第7節 担保物権

■ 担保物権とは

担保物権とは、債権者が債務の弁済を確実に受けられるように、債務者または第三者の財産（不動産・動産など）に設定される物権をいいます。銀行が住宅ローンを融資する際に土地や建物を担保とするのが典型例であり、債務が弁済されない場合にはその財産を競売にかけて売却代金から優先的に回収を受けることができます。

■ 担保物権の4種類

民法が規定する担保物権には4種類あります。第1に抵当権（369条）は不動産を担保とする最も重要な担保物権であり、設定者が引き続き不動産を使用・収益できる非占有担保です。第2に質権（342条）は動産・不動産・財産権を担保として債権者が直接占有する占有担保です。第3に先取特権（303条）は法律が定める特定の債権者に当然に認められる法定担保物権であり、当事者間の契約は不要です。第4に留置権（295条）は他人の物を占有する者がその物に関して生じた債権の弁済を受けるまで留置できる権利です。

■ 担保物権に共通する4つの性質

担保物権に共通する4つの性質として、①付従性・②随伴性・③不可分性・④物上代位性があります。付従性とは、被担保債権が存在しなければ担保物権も成立せず、被担保債権が消滅すれば担保物権も消滅するという性質です。随伴性とは、被担保債権が譲渡されるなどして移転した場合に、担保物権もそれに伴って移転するという性質です。不可分性とは、債権者は被担保債権の全額の弁済を受けるまで目的物全体について担保物権を行使できるという性質であり、一部弁済を受けても目的物全体に対して権利行使できます。物上代位性とは、担保目的物が売却・賃貸・滅失・損傷された場合に、債務者が受けるべき金銭やその他の物（売却代金・保険金・賃料など）に対しても担保物権を行使できるという性質です（372条・304条）。ただし、物上代位を行使するには払い渡し前に差押えをすることが必要であり（304条1項但書）、留置権には物上代位性が認められない点に注意が必要です。

■ 抵当権とは

抵当権とは、債務者または第三者（物上保証人）が占有を移転しないで提供した不動産について、債権者が他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受けることのできる権利をいいます（369条1項）。抵当権は当事者間の契約によって設定される約定担保物権であり、設定登記が対抗要件となります（177条）。

■ 抵当権の特徴

抵当権の最大の特徴は、抵当権設定者が引き続き目的物を使用・収益できる点にあります（非占有担保）。例えば、住宅を担保に提供した債務者は、融資を受けた後も自宅に住み続けることができます。これは質権（占有担保）とは大きく異なる点です。抵当権の目的物は、不動産（土地・建物）のほか、地上権・永小作権にも設定できます（369条2項）。

■ 当事者の区別

抵当権を巡る当事者の区別は試験でも重要です。抵当権者（融資した債権者）・抵当権設定者（担保提供者＝債務者または物上保証人）・物上保証人（他人の債務のために自己の不動産を担保提供した第三者）・第三取得者（抵当権付き不動産を取得した者）の4者を正確に区別する必要があります。抵当権設定登記がなければ第三者に対抗できないため、実務上は設定と同時に登記することが一般的です。一般債権者に対しては債権者平等の原則が適用されますが、抵当権者は登記を備えることで他の債権者に優先して弁済を受けられます。

■ 抵当権の順位の決まり方

1つの不動産に対して、複数の抵当権を設定することができます。抵当権も物権であるため、その優先順位は登記の先後によって決まり、先に登記をした者が1番抵当権者、次が2番抵当権者という順になります（373条）。

■ 順位と配当の関係

抵当権の順位は競売代金の分配に直接影響します。例えば、1200万円の土地に対してAが1番抵当権（被担保債権1000万円）、Cが2番抵当権（被担保債権1000万円）を設定していた場合、競売で1000万円の売却代金が得られたとすると、1番抵当権者Aが優先して1000万円全額を回収し、2番抵当権者Cは残余がないため何も回収できないことになります。

■ 順位の変更

抵当権の順位は当事者間の合意によって変更することもできます（374条1項）。順位の変更には、その順位変更について利害関係を有する者全員の承諾が必要であり（374条1項但書）、さらに登記をしなければ効力が生じません（374条2項）。なお、抵当権者が複数いる場合でも、1番抵当権者が弁済を受けた分だけ後順位抵当権者の優先弁済額が増加するという「代位の法理」が働くことがあります。後順位抵当権者は、先順位抵当権者と債務者の間の抹消合意等によって不測の損害を被ることがないよう、順位変更登記制度によって保護されています。

■ 第三取得者とは

第三取得者とは、抵当権が設定されている不動産を取得した者をいいます。第三取得者は、不動産取得時に抵当権が設定されていることを知りながら購入するのが通常ですが、後に抵当権が実行（競売）されれば所有権を失うという不安定な地位に置かれます。

■ 保護制度①：代価弁済

民法は第三取得者を保護するために2つの制度を設けています。第1が代価弁済（378条）です。抵当権者の請求があった場合に、第三取得者がその代価（売買代金）または指定の金額を抵当権者に弁済したときは、抵当権は消滅します。これは抵当権者の側から請求する制度であり、抵当権者が承諾するかどうかは自由ではない（請求があれば応じれば消滅する）という点が重要です。

■ 保護制度②：抵当権消滅請求

第2が抵当権消滅請求（379条）です。第三取得者が抵当権消滅請求を行い、自己が定めた金額（評価額以下の金額でも可）を提供し、抵当権者がそれを承諾すれば抵当権が消滅します。抵当権者が2ヶ月以内に競売を申し立てなければ承諾したものとみなされます（384条）。なお、主債務者・保証人およびこれらの承継人は抵当権消滅請求をすることができません（380条）。代価弁済は抵当権者が請求する制度、抵当権消滅請求は第三取得者が請求する制度という点で、主導権が異なる点が試験での区別のポイントとなります。

■ 付加一体物への効力

抵当権の効力は、抵当不動産に付加して一体となった物（付加一体物）に及びます（370条本文）。付加一体物とは、不動産に物理的・経済的に結合して一体となった物のことであり、例えば建物に固定して設置されたエアコンや造作が含まれます。ただし、抵当権設定時に分離することができない物または抵当権者に損害を与えない分離された物については、対象外となります（370条但書）。

■ 判例による効力範囲の確定

抵当権の効力が及ぶ範囲については、判例の積み重ねが重要です。農地に設定された抵当権の効力は、収穫した農作物には及ばないと解されています（大判大7.4.27）。また、抵当不動産に設定後に設置された機械については、不動産に強固に付着していれば付加一体物として抵当権の効力が及ぶとされています。

■ 利息の制限

利息についての制限として、抵当権者は最後の2年分の利息についてのみ抵当権を行使することができます（375条1項）。これは後順位抵当権者や一般債権者の利益を保護するためのルールです。ただし、後順位抵当権者がいない場合には、2年分を超える利息についても抵当権を行使することができると解されています（最判昭3.1.30の趣旨）。なお、375条は任意規定であり、後順位抵当権者等の利害関係人が同意すれば2年を超える利息についても優先弁済を受けることができます。

■ 物上代位とは

物上代位とは、担保目的物が売却・賃貸・滅失・損傷された場合に、担保権者がその目的物の代わりとなる金銭やその他の物（売却代金・賃料・保険金等）に対しても担保権を行使できる制度をいいます（372条・304条）。抵当権のほか、先取特権・質権にも認められますが、留置権には認められません。

■ 差押えの要件

物上代位を行使するためには、目的物の代わりとなる金銭等が払い渡されまたは引き渡される前に、差押えをしなければなりません（304条1項但書）。差押えが必要とされる理由は、第三債務者の二重払いのリスクを防ぎ、一般債権者との優先関係を明確にするためです。

■ 物上代位が認められる場面

物上代位が認められる具体的な場面として、①目的物の売却による代金請求権（転売代金）、②目的物の滅失・損傷によって債務者が受けるべき保険金請求権（火災保険金など）、③抵当不動産の賃料債権があります。これに対して、転貸料債権については原則として物上代位が認められないとされています。抵当権の登記と一般債権者の差押えが競合した場合、抵当権の登記が先であれば抵当権者が優先します（最判平10.1.30）。これは抵当権者が登記により公示されており、一般債権者はその存在を知り得る状態にあるためです。

■ 原則：妨害排除請求権は認められない

抵当権は不動産を占有する権利ではないため、抵当不動産が第三者によって不法占拠されたとしても、抵当権者は原則として直接に妨害排除を請求することはできません。抵当権の本質はあくまで優先弁済権であり、占有権能を含まないからです。

■ 例外：判例による妨害排除請求権の認容

しかし判例は、一定の要件を満たす場合には抵当権に基づく妨害排除請求権を認めています（最大判平11.11.24）。この判例によれば、第三者が抵当不動産を不法占拠することによって同不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は当該第三者に対して、抵当権に基づく妨害排除請求として、その不法占拠の排除を求めることができるとされました。

■ 要件と明渡し先

要件としては、①抵当不動産の交換価値の実現が妨げられること、②抵当権者の優先弁済権行使が困難となるような状態があること、の2点が必要です。単に不法占拠があるだけでは足りず、それによって競売等が実質的に困難になっている状況が必要とされます。なお、この場合に抵当権者が明渡しを求める相手方は不法占拠者であり、明渡し先については抵当権設定者ではなく直接抵当権者への明渡しを求めることができるとされています（同判決）。

■ 法定地上権とは

法定地上権とは、抵当権が実行（競売）された結果、土地と建物が別々の所有者になった場合に、建物所有者が引き続き土地を使用・収益できるよう、法律上当然に発生する地上権をいいます（388条）。これは法律の規定によって自動的に成立する権利であるため「法定」地上権と呼ばれます。

■ 成立要件（4つ）

法定地上権の成立要件は388条に規定されており、4つの要件を全て満たす必要があります。第1に、抵当権設定当時に建物が存在していたこと（更地に抵当権を設定した場合は成立しません）。第2に、抵当権設定当時に土地と建物が同一の所有者に属していたこと（設定当初から別々の所有者の場合は成立しません）。第3に、土地または建物の一方または双方に抵当権が設定されていたこと。第4に、競売の結果、土地と建物が別々の所有者となったことです。

■ 判例上の重要ルール

判例上重要なルールとして、①抵当権設定後に建物が取り壊されて新築された場合は原則として法定地上権は成立しません（大判昭4.7.1）、②抵当権設定当時の建物を取り壊して同一の場所に再建した場合は、当初から建物の存在を意識した抵当権設定であったとして法定地上権が成立します（大判昭10.8.10）とされています。抵当権者が複数いる場合は1番抵当権者設定時を基準として法定地上権の成否を判断します（最判昭53.7.6）。

■ 一括競売の必要性

土地に抵当権を設定した後に建物が建てられた場合、法定地上権の成立要件（抵当権設定当時に建物が存在していたこと）を満たさないため、法定地上権は成立しません。しかし、このような場合に土地と建物を別々に競売すると、建物を買い受けても土地を利用できる根拠がなく、建物が無価値になってしまうという問題が生じます。

■ 一括競売制度（389条）

そこで民法389条は、一括競売制度を定めています。土地の抵当権者は、土地とともにその上の建物を一括して競売に付することができます（389条1項）。これにより、買受人は土地・建物の両方を取得でき、建物の利用価値が確保されます。ただし、この一括競売においても、抵当権者が優先弁済を受けることができるのは土地の代価についてのみであり、建物の代価から優先弁済を受けることはできません（389条1項後段）。

■ 一括競売の選択的行使

一括競売は抵当権者の権利であり、義務ではありません。したがって、抵当権者は土地のみを競売することも、一括競売することも選択できます。実際には、土地単独の競売では買受人が建物の存在で利用を妨げられることが多く、売却代金が低くなるため、一括競売が行われることが多いです。なお、建物が第三者に売却されている場合など、抵当権設定者の所有でない建物については一括競売は原則として認められません（389条1項但書）。

■ 抵当権設定後の賃貸借の原則

抵当権設定後に締結された賃貸借は、原則として抵当権者に対抗できません（後から設定された賃借権は登記で劣後するから）。そのため、競売で買受人が建物を取得すると、賃借人は明渡しを求められることになります。

■ 抵当権者の同意の登記（387条）

賃借権を抵当権者に対抗させる制度として、387条1項の「抵当権者の同意の登記」があります。抵当権者全員の同意を得て、その同意を登記すれば、賃借権は全ての抵当権者に対抗できるようになり、競売後も賃借権を維持できます。ただし、この同意は全員の同意が必要であり、後順位抵当権者もいる場合はその全員の承諾も要します（387条1項）。

■ 建物明渡し猶予制度（395条）

建物明渡し猶予制度（395条1項）は、競売で建物が売却された場合に、賃借人保護のために設けられた制度です。抵当権設定後に締結された賃貸借であっても、競売による買受けの時（買受人が所有権を取得した時）から6ヶ月間は、建物の明渡しが猶予されます。この猶予制度は、賃借権が抵当権に劣後する場合でも適用されます。ただし、買受人が相当の期間を定めて使用の対価の支払を賃借人に求め、その期間内に支払が行われなかった場合には、猶予制度の適用がなくなります（395条2項）。なお、競売前から対抗要件を備えた賃借権（先行する賃借権）については、猶予制度の適用はなく、そもそも買受人に対抗できます。

■ 質権とは

質権とは、債権者が弁済を受けるまで債務者または第三者から受け取った物（質物）を留置することができ、かつその物について他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受けることのできる権利をいいます（342条）。質権は当事者間の合意のほか、目的物の引渡しがあって初めて成立する要物契約であり（344条）、書面の作成は不要です。

■ 動産質（352条〜）

動産質の特徴として、①対抗要件は占有の継続であり、質権者が物を占有し続けることが必要となります（352条）。質権者が物を奪われた場合には、占有回収の訴えによって取り戻すことができます（353条）。②質権者は、設定者の承諾なしに質物を使用・収益・賃貸することはできません（298条2項・350条）。ただし、保存に必要な使用は承諾なく行えます。

■ 不動産質（356条〜）

不動産質の特徴として、①対抗要件は登記であり（177条）、登記により第三者に対抗できます。②不動産質権者は、設定者の承諾がなくても質物を使用・収益することができます（356条）。これは動産質と大きく異なる点です。③不動産質において質権者が目的物を使用収益した場合は、利息は請求できないのが原則です（358条）。なお、財産権を目的とする質権（権利質）も認められており（362条）、債権・株式・著作権なども質権の目的にできます。

■ 留置権とは

留置権とは、他人の物の占有者が、その物に関して生じた債権の弁済を受けるまで、その物を留置することができる権利をいいます（295条1項）。留置権は法律の定める要件を充たすことで当然に成立する法定担保物権であり、当事者間の合意は不要です。また、動産・不動産を問わず、様々な物に成立しうます。

■ 成立要件（4つ）

留置権の成立要件は4つあります。第1に、債権と目的物との間に牽連関係があること（目的物に関して生じた債権であること）が必要です。牽連関係の典型例は修理代金と修理された物（時計の修理代金と時計）です。これに対して、判例は土地の二重譲渡においてCが先に登記を備えた場合にAが主張する損害賠償請求権と土地との間に牽連関係はないとして留置権の成立を否定しました（最判昭43.11.21）。第2に、債権が弁済期にあることが必要です（295条1項本文）。第3に、留置権者が目的物を占有していることが必要です。第4に、占有が不法行為によって始まったものでないことが必要です（295条2項）。

■ 牽連関係の判断基準

牽連関係の判断は実務・試験ともに重要であり、「目的物から生じた債権」または「目的物の引渡請求権と同一の法律関係・事実関係から生じた債権」に牽連関係が認められると解されています。例えば、売買代金債権と目的物（売主が売買代金を受け取るまで物を留置できる）には牽連関係が認められます。

■ 留置権の対抗力

留置権の対抗力は占有によって生じます。留置権者が目的物の占有を継続している限り、目的物の所有者が誰に変わっても留置権を主張することができます。例えば、Aが時計の修理代金10万円をBに請求しBがそれを支払わないでいる間に、BがCに時計を売却したとしても、AはCに対しても留置権を主張して時計の返還を拒むことができます（判例）。これは留置権の追及効によるものです。

■ 留置物の保管義務

留置物の保管について、留置権者は留置物の保管について善管注意義務（善良な管理者の注意義務）を負います（298条1項）。善管注意義務を怠って留置物を毀損した場合には、損害賠償責任を負います。

■ 留置物の使用制限

留置物の使用について、留置権者は原則として所有者の承諾なしに留置物を使用・賃貸・担保提供することはできません（298条2項）。ただし、留置物の保存に必要な使用については所有者の承諾は不要です（298条2項但書）。所有者の承諾なく留置物を使用した場合、所有者は留置権の消滅を請求することができます（298条3項）。

■ 費用償還請求権

留置物に費用を支出した場合の扱いとして、必要費（保存のための費用）については全額を所有者に請求でき、有益費（改良のための費用）については費用または価値増加額の低い方を請求できます（299条）。

■ 先取特権とは

先取特権とは、法律の規定する一定の債権を有する者が、債務者の財産（全財産または特定財産）から他の債権者に優先して弁済を受けることができる権利をいいます（303条）。先取特権は法定担保物権であり、当事者間の契約によらずに法律の要件を満たすことで当然に成立します。これが抵当権（約定担保物権）との最大の違いです。

■ 先取特権の3種類

先取特権は目的財産の範囲によって3種類に分かれます。①一般先取特権（306条）は、債務者の全財産（総財産）を対象として優先弁済を受ける権利であり、具体的には共益費用（307条）・雇用関係（308条）・葬式費用（309条）・日用品供給（310条）の4種類があります（この順に優先順位が高いです）。②動産先取特権（311条）は、特定の動産から優先弁済を受ける権利であり、不動産賃貸・旅館宿泊・運輸（第1順位）、動産保存（第2順位）、動産売買（第3順位）等があります（330条1項）。③不動産先取特権（325条）は、特定の不動産から優先弁済を受ける権利であり、不動産保存（第1順位）・不動産工事（第2順位）・不動産売買（第3順位）の順となっています（331条1項）。

■ 抵当権との競合

先取特権と抵当権が競合する場合、一般先取特権と抵当権では登記の先後等で優先順位が決まりますが（336条）、不動産先取特権の保存・工事は登記を備えれば抵当権にも優先する場合があります（339条）。

■ 第三取得者に対する効力の違い

先取特権と第三取得者の関係については、不動産先取特権と動産先取特権で大きく異なります。不動産先取特権は、登記をすることにより抵当権と同様に第三取得者に対抗できます（337条・338条）。これに対して、動産先取特権は登記制度がないため、対抗力に限界があります。

■ 動産先取特権の追及効の制限

動産先取特権の追及効の制限として、333条は「先取特権は、債務者がその目的である動産をその第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使することができない」と規定しています。すなわち、動産が第三者に引き渡されてしまうと、先取特権者はその動産に対して先取特権を行使できなくなります（追及効の制限）。これは動産取引の安全を保護するためのルールです。

■ 先取特権の物上代位

先取特権の物上代位については、先取特権者も抵当権者と同様に、目的物の売却・賃貸・滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭等に対して先取特権を行使できます（304条1項本文）。ただし、先取特権者は、その払渡しまたは引渡しの前に差押えをしなければなりません（304条1項但書）。動産売買の先取特権については、動産が第三者に転売された場合に、売主は買主（債務者）の転買主に対する代金請求権に対して物上代位できます（最判昭14.3.30）。ただし、先取特権者が対抗要件を備えた後は物上代位を行使できない場合があります。