第5節 代理

代理という仕組み

代理とは、代理人Bが本人Aのために相手方Cと契約をし、その効果が直接Aに生じる仕組みです（99条1項）。成年被後見人のように自分では契約ができない場合だけでなく、交渉が苦手な人が得意な人に任せる、といった場面でも使われます。

効果が「直接」Aに生じるという言い回しは、選択肢でよく狙われます。いったんBに効果が生じてからAに移るのではありません。AとCの間に売買契約があったものとして扱われます。

成立するための3要件

第1に、本人から代理人への代理権授与行為があることです。これがなければ無権代理になります。

第2に、代理人が顕名をすることです。顕名とは「Aの代理人として来ました」と相手方に示すことをいいます。これを欠くと、原則として効果は代理人自身に生じます。

第3に、代理権の範囲内で代理行為がされることです。範囲を超えれば権限外の行為となり、表見代理が成立するかどうかの問題に移ります。

代理人に行為能力は要らない

代理人は相手方と交渉して契約を結ぶため、意思能力は必要です。しかし行為能力は必要ありません（102条本文）。未成年者を代理人に選ぶこともできます。

効果が生じるのは本人であって代理人ではないため、代理人が不利な契約をしても代理人自身が損をするわけではないからです。そして、あえて未成年者を代理人に選んだ以上、その結果は本人が引き受けるべきだと考えられています。

そのため、制限行為能力者が代理人としてした行為を、行為能力の制限を理由に取り消すことはできません（102条本文）。この結論は繰り返し問われます。

2つの代理

代理は、代理権がどこから生まれるかで2つに分かれます。

法定代理は、法律の規定によって当然に代理権が与えられるものです。未成年者に対する親権者、成年被後見人に対する成年後見人が典型例です。本人が頼んだわけではないのに代理関係が生じる点が特徴です。

任意代理は、本人が自分の意思で代理権を与えるものです。土地の売却を頼まれて委任状を受け取った人が典型例です。

代理権の範囲はどう決まるか

法定代理では、代理権の範囲は法律によって決まります。本人の意思で広げたり狭めたりするものではありません。

任意代理では、代理権の範囲は本人が決めた授権の内容によります。「この土地を売ってきてほしい」と頼んだのであれば、代理権はその範囲にとどまります。

範囲が定まっていない場合

任意代理で、代理権の範囲がはっきり定められていないこともあります。この場合、代理人ができるのは2つだけです（103条）。

1つは保存行為で、財産の現状を維持する行為です。雨漏りする家を修理する、といった行為が当たります。もう1つは、代理の目的である物または権利の性質を変えない範囲内での利用行為・改良行為です。家をリフォームする、預金を定期預金に組み替えるといった行為です。

家を売るような処分行為はできません。「財産の管理を頼む」とだけ言われた代理人が土地を売ることはできない、ということです。ここは繰り返し問われます。

代理人は本人の利益のために動く

代理人は、本人にとって最も有利になるような契約をしなければなりません。ところが、その立場と相容れない形になってしまう場面が2つあります。自己契約と双方代理です。どちらも原則として禁止されています（108条1項）。

自己契約

自己契約とは、代理人が本人の代理人として、同時に自分が契約の相手方になることです。

Aから「土地を売ってきてほしい」と頼まれたBが、自分がその買主になる場合を考えてください。Bは代理人としてはできるだけ高く売るべきなのに、買主としてはできるだけ安く買いたいはずです。時価3,000万円の土地を100万円で自分に売る、ということが起こりかねません。

双方代理

双方代理とは、1人の代理人が契約の両当事者の代理人を兼ねることです。

売主Aの代理人と買主Cの代理人を、どちらもBが務める場合です。高く売ればCが損をし、安く売ればAが損をします。どちらかの利益が必ず犠牲になるため、やはり禁止されています。

違反するとどうなるか

禁止に反してされた自己契約・双方代理は、代理権を有しない者がした行為、つまり無権代理として扱われます（108条1項）。本人が追認しない限り、効果は本人に生じません。無効になるのではなく無権代理になる、という点が問われます。

2つの例外

例外として、次の場合は認められます。1つは、本人があらかじめ許諾していた場合です。本人が納得しているのであれば、禁止する理由がありません。もう1つは、債務の履行にあたる場合です。売買契約が成立した後の登記手続を、売主と買主が同じ司法書士に任せるような場面がこれにあたります。すでに内容が決まっており、代理人の判断で本人が不利になる余地がないからです。

代理権の濫用とは

代理権の濫用とは、代理人が与えられた代理権の範囲内で行為をしながら、本人のためではなく自分または第三者の利益をはかる目的で代理行為をすることです（107条）。

Aから土地の売却を任されたBが、代金を着服するつもりでCに売る、という場面です。「Aの代理人として来ました」と顕名もしており、売却は代理権の範囲内です。形のうえでは何も欠けていません。

原則は有効

代理権の濫用による契約は、原則として有効です。範囲内の行為である以上、相手方Cから見れば正常な代理行為と区別がつきません。Cを保護しなければ、代理人と取引する人がいなくなってしまいます。したがってAは土地をCに渡さなければなりません。

相手方が気づけた場合は無権代理

例外として、相手方が代理人の目的を知っていた場合、または知ることができた場合には、その行為は代理権を有しない者がした行為とみなされます（107条）。つまり無権代理として扱われ、Aが追認しない限り土地をCに渡す必要はありません。

代金を着服するつもりだと分かっていた、あるいは少し注意すれば分かったはずの相手方まで守る理由はないからです。

心裡留保との対比

この構造は心裡留保とよく似ています。内心では自分のため、表示は本人のため、というずれがあり、原則有効で、相手方が悪意または善意有過失のときに例外が働くという流れが同じです。

違うのは結論です。心裡留保では意思表示が無効になるのに対し、代理権の濫用では無権代理になります。無権代理であれば本人が追認して有効にする道が残ります。ここが分かれ目です。

顕名とは

顕名とは、代理人が本人のためにすることを相手方に示すことです（99条1項）。「Aの代理人のBです」と名乗る、委任状を示す、といった形で行われます。口頭でも書面でもかまいません。

なぜ必要かというと、相手方が誰と契約しているのかを知る必要があるからです。代金を請求する先も、履行を求める先も変わってきます。

顕名があれば本人に効果が生じる

顕名があれば、契約の効果は本人Aに生じます（99条1項）。AとCの契約として扱われます。

顕名がなければ代理人に効果が生じる

顕名をしないでした意思表示は、代理人が自分のためにしたものとみなされます（100条本文）。BとCの契約として扱われるということです。

このとき、売った土地がAのものであれば、BはCに対して他人の物を売ったことになります。他人物売買の問題として処理されます（561条）。

相手方が知っていた場合は本人に効果が生じる

例外として、相手方が、代理人が本人のためにすることを知っていた場合、または知ることができた場合には、99条1項が準用され、効果は本人に生じます（100条但書）。

相手方がBはAの代理人だと分かっていたのであれば、形式的に顕名がなかったというだけで本人への効果を否定する理由はないからです。

相手方からの意思表示

代理人が相手方から意思表示を受ける場合を受動代理といいます。この場合にも99条1項が準用され、効果は本人に生じます（99条2項）。相手方Cが代理人Bに対して契約の申込みをすれば、それはAに対してしたものとして扱われます。

復代理とは

契約を頼まれた代理人が、病気やけがで動けなくなることもあります。そうした事態に備えて、代理人がさらに代理人を選ぶ仕組みが用意されています。これが復代理です（104条・105条）。

復代理人は本人の代理人

まず押さえたいのは、復代理人Cは代理人Bの代理人ではなく、本人Aの代理人だという点です。CがDと契約すれば、その効果はAに生じます。AとDの契約になるわけです。

そのためCは「Aの代理人として来ました」と顕名する必要があります。「Bの代理人として」では足りません。

また、復代理人を選んでも代理人B自身の代理権は消えません。BとCの両方が、本人Aのために動けることになります。

任意代理では原則として選べない

任意代理人は、原則として復代理人を選ぶことができません（104条）。本人AがBを信頼して任せた以上、Bが勝手に別の人に振ることは、その信頼を裏切ることになるからです。

例外は2つです。1つは本人の許諾があるとき、もう1つはやむを得ない事由があるときです。急病や災害で自分では動けない、といった場面が後者に当たります。

法定代理では自分の責任で選べる

法定代理人は、自分の責任で復代理人を選ぶことができます（105条）。本人が選んだ代理人ではないうえ、親権者や後見人は本人の財産を守る職務を負っており、自分の手に負えない場面でも投げ出せないからです。たとえば親Bが子Aの不動産を売ろうとしても、知識がなくて困ることがあります。

責任の重さにも違いがあります。法定代理人は原則として復代理人の行為について全面的に責任を負い、やむを得ない事由があって選任したときに限り、選任と監督についての責任だけを負います（105条）。

誰を基準に判断するか

代理では、本人ではなく代理人が相手方と交渉します。そのため、詐欺があったか、錯誤があったか、ある事情を知っていたかといった判断は、代理人について決めるのが原則です（101条1項・2項）。これを代理人基準といいます。

代理人が相手方をだました場合

AがBに土地の売却を任せ、BがCをだまして売ったとします。本人Aはだましていませんが、代理人Bがだました以上、Aがだましたものとして扱います。したがってCは詐欺を理由に売買を取り消すことができます（96条1項）。

ここで注意したいのは、これが第三者による詐欺（96条2項）ではないという点です。代理人は本人の側の人間なので、契約の相手方による詐欺として扱われます。

代理人がだまされた場合

逆に、CがBをだまして不利な契約を結ばせたとします。本人Aはだまされていませんが、代理人Bがだまされた以上、Aがだまされたものとして扱います。したがってAは詐欺を理由に取り消すことができます（101条1項）。

本人が知っていた場合

代理人基準を貫くと、おかしな結果になる場面があります。本人が事情を知っていながら、何も知らない代理人を立てて「代理人は善意だ」と主張する、という抜け道です。

そこで民法は、特定の法律行為をすることを委託された代理人がその行為をしたときは、本人は、自分が知っていた事情について代理人が知らなかったと主張することはできない、と定めました（101条3項）。過失によって知らなかった事情についても同じです。

つまり、原則は代理人基準ですが、本人が悪意または有過失であった場合には、その事情が本人に跳ね返ってくることになります。

無権代理とは

無権代理とは、代理権を持たない者が本人の代理人として相手方と契約をしてしまうことです（113条）。

代理権がない以上、その行為の効果は本人に生じません。頼んでもいない契約で権利義務を負わされるのは不当だからです。条文も「本人がその追認をしなければ、本人に対してその効力を生じない」という書き方をしています。無効と言い切っていない点が特徴で、追認によって有効になる余地が残されています。

2つの場面

無権代理には2つの場面があります。1つは、代理権がまったく与えられていない場合です。子が親に無断で親の土地を売る、といった場面です。

もう1つは、代理権はあるけれどもその範囲を超えた場合です。「100万円借りてきて」と頼まれた人が1,000万円借りてくる、といった場面がこれにあたります。

本人と相手方の両方を守る

無権代理では、勝手に契約されてしまった本人と、代理権があると信じて契約した相手方の、両方を守る必要があります。そこで民法は両側に手段を用意しました。

本人の側には、追認権と追認拒絶権があります（113条）。認めたければ追認し、認めたくなければ拒絶できます。1,000万円の土地を無権代理人が3,000万円で売ってきたのであれば、追認する利益もあります。

相手方の側には、催告権（114条）、取消権（115条）、無権代理人への責任追及（117条）の3つがあります。

追認の効果は遡る

本人が追認すると、契約は追認した日からではなく、無権代理行為がされた時に遡って有効になります（116条本文）。ここは誤りの選択肢としてよく使われます。ただし、第三者の権利を害することはできません（116条但書）。

本人には2つの選択肢

無権代理がされた場合、本人には追認拒絶権と追認権があります（113条）。土地をCに渡したくなければ追認を拒絶し、渡してもよければ追認する、という形です。

追認拒絶権

追認拒絶とは、無権代理行為を認めないという意思表示です。拒絶すると無権代理行為は無効に確定し、以後は相手方も取消しなどを行使する余地がなくなります。

一度拒絶した後で気が変わって追認することはできません。相手方をいつまでも不安定な立場に置かないためです。

追認権

追認とは、無権代理行為を認める意思表示です。追認すると、その行為は無権代理行為がされた時に遡って有効になります（116条本文）。

追認した日から有効になるのではない、という点が繰り返し問われます。時価1,000万円の土地を無権代理人が3,000万円で売ってきたのであれば、本人にとって追認する利益があります。追認するかどうかは本人が自由に決められます。

誰に対してするか

追認も追認拒絶も、相手方に対してしなければ相手方に対抗できません（113条2項）。無権代理人に向かって「認めない」と言っただけでは、相手方には主張できないということです。

ただし、相手方がその事実を知っていれば、無権代理人に対してした追認や追認拒絶でも相手方に対抗できます（113条2項但書）。

遡及効の限界

追認には遡及効がありますが、第三者の権利を害することはできません（116条但書）。追認前にすでに生じていた第三者の権利は、追認によって覆されることはありません。

3つの手段

無権代理では、相手方には催告権（114条）、取消権（115条）、無権代理人の責任追及（117条）の3つが用意されています。行使できる条件がそれぞれ違うため、比較して覚える必要があります。

催告権（114条）

本人が追認するかどうかを知りたいとき、相手方は本人に対して、相当の期間を定めて追認するかどうかを答えるよう催告できます。

期間内に確答がなければ、追認を拒絶したものとみなされます。無権代理であることを知っていた相手方でも催告はできます。単に返事を求めるだけなので、悪意でも構わないわけです。

取消権（115条）

取引を中止したいとき、相手方は無権代理行為を取り消すことができます。取り消せるのは、本人が追認するまでの間に限られます。本人の追認と相手方の取消しは早い者勝ちで、追認が先に来れば取消しはできません。

取消権を行使できるのは、無権代理であることを知らなかった相手方だけです。知っていた相手方は、そのリスクを承知で契約したのだから保護する必要がないからです。

無権代理人の責任追及（117条）

契約の履行や損害賠償を求めたいときは、無権代理人に責任を追及できます（117条1項）。次の条件を満たす場合です。

代理人が代理権を証明できないこと。本人の追認が得られないこと。相手方が取消権を行使していないこと。そして相手方が善意かつ無過失であること（117条2項1号・2号）。さらに、無権代理人が行為能力の制限を受けていた場合には責任を追及できません（117条2項3号）。

なお、相手方に過失があっても、無権代理人が自分に代理権がないことを知っていた場合には、責任を追及できます（117条2項2号但書）。

相続で立場が入れ替わる

無権代理がされた後に、本人や無権代理人が亡くなって相続が起こることがあります。すると、追認拒絶できる立場と、勝手に売った立場が1人に重なります。このとき無権代理行為がどうなるかが問題になります。

出題されるパターンは決まっているので、事例図ごとに結論を覚えるのが確実です。

無権代理人が本人を単独相続した場合

無権代理人Bが本人Aの土地を勝手にCへ売った後、Aが死亡してBが単独で相続したとします。この場合、無権代理行為は有効になります（最判昭40.6.18）。

BはAの地位を受け継いだので、形のうえでは追認拒絶権もBのものになります。しかし、自分で勝手に売っておきながら、相続したとたんに「認めない」と言って土地を取り戻すのはあまりに身勝手です。そのような追認拒絶は認められません。

本人が追認を拒絶した後に死亡した場合

同じ単独相続でも、Aが生前に追認を拒絶していた場合は結論が変わります。この場合、無権代理行為は無効のままです（最判平10.7.17）。

Aが追認を拒絶した時点で、その行為が無効であることはすでに確定しています。後からBが相続したからといって、いったん確定した結論が覆るわけではありません。したがってBは無効を主張して、土地の返還を求めることができます。

間接的に相続した場合

無権代理人Bを相続した者が、その後さらに本人Aを相続した場合も、無権代理人が本人を相続したものとして扱われます（最判昭63.3.1）。間に1人挟まっても結論は変わりません。

無権代理人が本人を共同相続した場合

無権代理人Bが本人Aの土地を勝手にEへ売った後、Aが死亡し、BがC・Dとともに共同相続したとします。この場合、ほかの共同相続人全員が共同して追認しない限り、無権代理行為は有効になりません（最判平5.1.21）。

単独相続なら有効としてよかったのは、追認拒絶できる立場が完全にBに移ったからです。しかし共同相続では、C・Dも土地の共有者になります。Bの身勝手を理由に、何の関係もないC・Dの持分まで失わせるわけにはいきません。

Bの相続分に相当する部分だけが当然に有効になる、ということもありません。追認権は相続人全員に不可分に帰属するからです。

本人が無権代理人を単独相続した場合

今度は逆に、無権代理人Bが死亡して本人Aが相続したとします。この場合、Aは追認を拒絶できます（最判昭37.4.20）。

Aはもともと追認拒絶できる立場にありました。Bを相続したからといって、その権利が消える理由はありません。自分で無権代理をしたわけでもないので、身勝手だという評価も当てはまりません。

ただし117条の責任は免れない

もっとも、AはBの地位も受け継いでいます。そのため相手方Cから無権代理人の責任（117条）を追及された場合、Aはこれを拒むことができません（最判昭48.7.3）。

追認は拒絶できるので土地を渡す必要はありませんが、Bが負っていた損害賠償などの責任は引き継ぐ、ということです。追認拒絶ができることと、117条の責任を免れることは別だという点が要になります。

表見代理という制度

無権代理行為は、本人が追認を拒絶すれば無効になり、相手方は土地を手に入れられません。しかし、本人の側にそれを招いた落ち度があるのに、何も知らない相手方だけが損をするのは公平とはいえません。

そこで、無権代理人に代理権があると信じた相手方を守るために表見代理が用意されています。表見代理が成立すると、無権代理行為が有効なものとして扱われ、相手方は本人に契約の履行を求めることができます。

成立のための2つの柱

表見代理が成立するには、本人の側に落ち度（帰責性）があることと、相手方が善意かつ無過失であることが必要です。

通常は本人に落ち度がないので本人の保護を優先しますが、本人に落ち度があるときは相手方の保護に傾けるという考え方です。本人の落ち度が大きい場面なので、相手方には善意だけでなく無過失まで求めるのが3つに共通するルールです。

3つのパターン

民法は本人の落ち度を3つの形に分けています。

第1は、代理権授与の表示による表見代理です（109条1項）。代理権を与えていないのに、与えたかのような表示をした場合です。委任状を渡すつもりがないのに交付してしまった、といった場面が当たります。

第2は、権限外の行為の表見代理です（110条）。私法上の代理権を与えていたけれども、代理人がその範囲を超えた行為をした場合です。100万円の融資を受ける代理権を与えたのに1,000万円借りてきた、といった場面です。

第3は、代理権消滅後の表見代理です（112条1項）。過去に代理権を与えていたけれども、それが消滅した後に代理行為をした場合です。解任したのに代理人として契約してきた、といった場面です。

これらを組み合わせた場合についても規定が置かれています（109条2項・112条2項）。

110条が使われる場面

権限外の行為の表見代理とは、代理人が与えられた代理権の範囲を超えた行為をした場合に、相手方に代理権があると信ずべき正当な理由があれば、表見代理が成立するという制度です（110条）。

109条は代理権がまったくないことを前提にしていますが、110条は代理権が一応あることを前提にしています。この違いが出発点です。

3つの要件

第1に、代理人に基本代理権があることです。まったくの無権代理人には110条は使えません。

第2に、その基本代理権の範囲を超えた行為をしたことです。賃貸の代理権しかない者が売買をした、といった形です。

第3に、相手方に代理権があると信ずべき正当な理由があることです。これは善意かつ無過失を意味します。

基本代理権にあたるかどうか

出題の中心はここです。

私法上の代理権は基本代理権にあたります。賃貸借契約の代理権、融資を受ける代理権などです。

勧誘業務の代行権限は基本代理権にあたりません。契約を結ぶ権限ではなく、単に勧誘をする権限にすぎないからです。

公法上の代理権は、原則として基本代理権にあたりません。役所に印鑑証明書を取りに行ってもらう代理権などがこれにあたり、表見代理は成立しません。

ただし例外があります。登記申請の代理権は公法上の代理権ですが、売買のような私法上の取引の一環としてされた場合には基本代理権にあたります（最判昭46.6.3）。この例外は繰り返し問われます。

間違えやすいところ

過去問では「代理人は与えられた権限の範囲で行為をするのだから、権限を超えた行為が有効となる余地はない」という形で出題され、誤りとされました。110条によって有効となる余地が残ります。

両方の要件を満たすことがある

無権代理がされた場合、表見代理の要件と無権代理人の責任追及（117条）の要件を、どちらも満たすことがあります。相手方が善意かつ無過失であれば、両方の道が開けているからです。

このとき相手方は、どちらを選んでもかまいません。

相手方が選べる

1つ目の道は、本人に表見代理の成立を主張することです。無権代理行為が有効なものとして扱われ、本人に契約の履行を求められます。

2つ目の道は、表見代理をあえて主張せず、無権代理人に117条の責任を追及することです。履行または損害賠償を請求できます。

どちらが有利かは場合によります。本人に資力がなければ無権代理人を相手にしたほうがよいこともありますし、目的物が欲しいのであれば本人に履行を求めるほうが確実なこともあります。相手方を守るための制度である以上、どちらを使うかは相手方が決められます。

無権代理人の側からは主張できない

注意したいのは方向です。表見代理は相手方を保護するための制度なので、無権代理人の側から「表見代理が成立するのだから自分は責任を負わない」と主張することはできません。

相手方が117条の責任を追及してきたときに、無権代理人が「本人に請求してくれ」と言って逃れることはできない、ということです。表見代理を持ち出せるのは相手方だけです。