第2節 能力

3つの能力を分けて考える

3,000万円の土地を買う契約をすれば代金を払わなければならない、というのは当たり前のことです。ところが、契約をしたのが4歳の子どもだったら、15歳の中学生だったらどうでしょうか。民法は、1人で契約ができるかどうかを、権利能力・意思能力・行為能力の3つが備わっているかで判断します。3つは根拠条文も、欠けたときの効果も、主張できる者も違います。混同したまま問題を解くと必ず取りこぼすので、最初に区別を作っておきます。

権利能力

権利能力とは、自分の名前で契約をしたり財産を持ったりできる地位、言い換えれば権利や義務の主体になれる法律上の地位です（3条1項）。人は生まれた瞬間に取得し、死亡によって失います。会社などの法人も、法律の定めによって権利能力を持ちます。生まれる前の胎児には原則として権利能力がなく、相続・不法行為に基づく損害賠償請求・遺贈の3場面だけが例外として扱われます。

意思能力

意思能力とは、自分がした契約の中身を理解できる精神的な力です（3条の2）。おおよそ8歳から10歳ごろの発達が目安とされますが、何歳で身につくかを民法は定めていません。行為ごとに個別に判断されるため、幼児のほか、重い認知症の方や泥酔状態の人も意思能力を欠くと判断されることがあります。意思能力を欠いてした法律行為は無効です。

行為能力

行為能力とは、1人で完全な契約ができる力です。民法は18歳で成年と定めており（4条）、成年に達すれば原則として完全な行為能力を持ちます。行為能力が制限された者を制限行為能力者と呼び、未成年者・成年被後見人・被保佐人・被補助人の4類型があります。

欠けたときに何が起こるか

ここが最も出題される部分です。権利能力がなければ、そもそも権利義務の主体になれません。意思能力を欠いてした法律行為は無効であり、追認して有効にすることはできず、原則として誰でも無効を主張できます。これに対し、行為能力が制限された者の行為は取り消すことができるにとどまります。取り消せば遡って無効になりますが（121条）、追認すれば確定的に有効になります。「無効」と「取消し」の落差が、以降のすべての論点の土台になります。

原則は出生から

権利能力とは、権利や義務の主体になれる法律上の地位です（3条1項）。人は生まれたときに取得し、死亡によって失います。裏を返せば、まだ生まれていない胎児には原則として権利能力がありません。

例外が認められる3場面

この原則を押し通すと、胎児に酷な場面が出てきます。父Aが交通事故で亡くなったとき、胎児は父の財産を相続できず、加害者に損害賠償を求めることもできなくなるからです。生まれてくる時期がわずかに違っただけで扱いが変わってしまうのは、公平とはいえません。

そこで民法は、相続（886条1項）、不法行為に基づく損害賠償請求（721条）、遺贈（965条）の3場面に限って、胎児を「既に生まれたもの」とみなしています。裏返せば、売買や贈与といった一般の取引にはこの例外が及びません。胎児のために土地を買う契約を結ぶ、といったことはできないわけです。

停止条件説とその帰結

例外の意味の捉え方には2つの説があります。生きて生まれることを条件として、そのときに遡って権利能力を認めるのが停止条件説です。これに対し、胎児の間から権利能力があり、死産だったときに遡って失われると考えるのが解除条件説です。判例は停止条件説を採っています（大判昭7.10.6）。

ここから実務的に大きな結論が導かれます。出生前の胎児はまだ権利能力を持たないため、母Bが胎児を代理して加害者Xに損害賠償を請求することはできません。請求できるのは、胎児が生きて生まれた後です。試験ではこの一点が繰り返し問われます。

間違えやすいところ

誤りの選択肢は「胎児は既に生まれたものとみなされるから、母は出生前に代理して損害賠償請求ができる」という形で出てきます。みなされるのは生きて生まれた後であって、出生前ではありません。また、死産だった場合は遡及が働かないので、権利能力は認められないままとなります。

意思能力とは

意思能力とは、自分がしようとしている法律行為の意味を理解し、その理解にもとづいて判断できる精神的な力です。2020年施行の改正で明文化され、3条の2は「法律行為の当事者が意思表示をした時に意思能力を有しなかったときは、その法律行為は、無効とする」と定めています。

判断は行為ごとに個別に行われます。おおよそ8歳から10歳ごろの発達が目安とされますが、民法に年齢の定めはありません。幼児のほか、重い認知症の方や泥酔状態にある人が意思無能力者にあたることがあります。年齢で一律に線を引く行為能力とは、ここが違います。

なぜ無効という扱いなのか

契約の意味が分からないまま結ばれた約束に、当事者を縛る力を認める理由はありません。そこで民法は、取り消せる行為にとどめず、最初から効力を認めない無効という扱いにしています。4歳の子どもが土地を買う契約をしても、代金を支払う義務は生じません。

無効と取消しはどう違うか

無効には最初から効力がないので、後から追認して有効にすることはできません。主張できる者も限定されず、原則として誰でも無効を主張できます。期間の制限もありません。

これに対し、行為能力の制限にもとづく取消しは、取消権を持つ者しか主張できません。追認すれば確定的に有効になり、追認できるときから5年、行為のときから20年で取消権は消滅します（126条）。同じように「契約が効かない」場面でも、この2つはまったく別の仕組みです。

返還の範囲

無効な行為によって受け取ったものは返さなければなりません（121条の2第1項）。ただし意思無能力者については保護の特則があり、現に利益が残っている範囲で返せば足ります（121条の2第3項）。この扱いは制限行為能力者の場合と共通です。なお、相手方の側にこの特則はなく、受け取ったものを全額返す必要があります。

制度の狙い

権利能力があり意思能力もある15歳の中学生が契約をすれば、その契約は有効です。とはいえ未成年者は判断能力が十分とはいえず、要らない契約をしてしまうこともあります。そこで民法は制限行為能力者制度という仕組みを用意しました。判断能力が十分でない人には1人で契約をさせず保護者を付け、保護者の同意なく結ばれた契約は後から取り消せるようにしたのです。

取り消せば契約は遡って無効になり（121条）、出ていった財産が戻ってきます。判断能力の不足につけ込まれて財産を失うことを、あらかじめ防ぐ設計です。

4つの類型

未成年者は満18歳未満の者です（4条）。2022年4月1日から成年年齢が20歳から18歳に引き下げられました。年齢だけで決まるので、家庭裁判所の審判は要りません。

残る3類型は、いずれも家庭裁判所の審判を受けて初めて制限行為能力者になります。成年被後見人は判断能力を欠く常況にある人（7条・8条）、被保佐人は判断能力が著しく不十分な人（11条・12条）、被補助人は判断能力が不十分な人です（15条・16条）。判断能力が重い順に、成年被後見人、被保佐人、被補助人と並び、保護の必要性はその逆順になります。

審判を経て初めて対象になる

判断能力がない人がすべて成年被後見人になるわけではありません。家庭裁判所の審判を受けて、初めてその類型に入ります。ここを取り違えると、「判断能力を欠いているのだから当然に取り消せる」という誤った結論になります。審判を受けていない人の行為については、意思能力を欠いていたとして無効を主張することになります。

保護者の権限は類型ごとに違う

保護者には代理権・同意権・追認権・取消権のうち一定のものが与えられますが、その組合せは類型によって変わります。特に、成年後見人には同意権がないこと、保佐人と補助人の代理権は家庭裁判所の審判があるときだけ与えられることが、出題の分かれ目になります。まとめ表を一度自分で書き起こすと定着します。

原則は法定代理人の同意

未成年者が契約をするには、原則として法定代理人（親権者または未成年後見人）の同意が必要です（5条1項本文）。同意を得ずにした行為は取り消すことができます（5条2項）。取消しは未成年者本人からでも、法定代理人からでもできます（120条1項）。本人からも取り消せる点は、誤りの選択肢として狙われます。

単独でできる3つの例外

第1に、単に権利を得る行為、または義務を免れる行為です（5条1項但書）。時計を無償でもらう、借金を免除してもらうといった、損をしようのない行為が当たります。ただし「時計をもらう代わりに1日働く」という負担付贈与は、ただ得をするだけではないので同意が必要です。

第2に、法定代理人から処分を許された財産を処分する行為です（5条3項）。使い道を決めずに渡されたお小遣いを使うのは自由です。一方、学費として渡されたお金をゲームの購入に充てた場合は目的の外なので、取り消すことができます。同じお金でも、渡された目的の内か外かで結論が変わります。

第3に、法定代理人から一種または数種の営業を許された場合の、その営業に関する行為です（6条1項）。親が経営する店で店番をするといった場面が典型で、許された営業の範囲では成年者と同じ行為能力を持つものとして扱われます。範囲の外に出れば、原則に戻って同意が必要です。

追認されると取り消せなくなる

契約のときに同意がなくても、後から親がその契約を認めれば、事後の同意があったものとして扱われ、以後は取り消せなくなります（122条）。これを追認といいます。未成年者本人が追認するには、成年になり、かつ取消権を持つことを知った後である必要があります（124条）。

成年擬制は廃止された

婚姻した未成年者を成年に達したものとみなす成年擬制の規定（旧753条）は、2022年の改正で削除されました。成年年齢が18歳に下がり、婚姻できる年齢と一致したため、規定を置く必要がなくなったからです。

4つの権限

制限行為能力者の保護者には、代理権・同意権・追認権・取消権の4つが想定されています。契約を代わりに結ぶ、事前に認める、事後に認める、なかったことにするという4方向から本人を守る組立てです。どれが与えられるかは類型によって違います。

代理権と同意権

代理権は、本人に代わって契約を結ぶ権限です。未成年者の親権者と成年後見人は当然に持ちます。保佐人と補助人は当然には持たず、家庭裁判所の審判で与えられたときだけ行使できます（876条の4第1項・876条の9第1項）。この審判を本人以外の請求でするには、本人の同意が必要です（876条の4第2項・876条の9第2項）。被保佐人や被補助人にはある程度の判断能力があり、勝手に契約をされたくないと考えるはずだからです。

同意権は、契約の前に内容を確かめて認める権限です。同意があれば本人は単独で有効に契約できます。ただし成年後見人には同意権がありません。同意を与えても本人がその意味を理解できない可能性が高く、同意どおりの契約ができるとは限らないため、同意があっても取り消せる扱いになっています。

追認と取消しの効果

追認権は、同意なくされた行為を後から認める権限です（122条）。追認すると、その行為は取り消せない確定的に有効なものになります。追認は取消権を持つ者が、取消しの原因となっていた状況がなくなった後にする必要があります（124条1項）。

取消権は、同意なくされた行為を取り消す権限です（120条1項）。保護者だけでなく制限行為能力者本人も行使できます。取り消すと行為は遡って無効になり（121条）、受け取ったものを返す義務が生じます（121条の2第1項）。制限行為能力者は現に利益が残っている範囲で返せば足ります（121条の2第3項）。

期間の制限

取消権はいつまでも残るわけではありません。追認できるときから5年、行為のときから20年のいずれかが経過すれば消滅します（126条）。相手方をいつまでも不安定な立場に置かないための線引きです。

取り消すと最初からなかったことになる

制限行為能力者が法律行為を取り消すと、その行為は遡って無効になります（121条）。最初から契約をしていなかったものとして扱われるため、当事者は受け取ったものを相手方に返さなければなりません（121条の2第1項）。これを原状回復義務といいます。

制限行為能力者だけの特則

原則どおりなら、受け取った金額を全額返すことになります。しかし、それでは取消しによって財産を守るという制度の狙いが崩れてしまいます。使ってしまった分まで返させれば、結局は財産が出ていくからです。

そこで民法は、意思無能力者と制限行為能力者について、現に利益を受けている限度で返せばよいという特則を置きました（121条の2第3項）。これが現存利益の返還です。相手方の側にこの特則はなく、受け取ったものは全額返す必要があります。

現存利益があるかないかの分かれ目

現存利益とは、取消しの時点で手元に残っている利益のことです。判断は「使い方」で変わります。

未成年者Aが10万円の時計をBに売り、代金10万円を受け取った後に契約を取り消したとします。Aが6万円をギャンブルで使ってしまった場合、その6万円はどこにも残っていないので現存利益はなく、残った4万円を返せば足ります。

これに対し、Aが6万円を生活費に使った場合は結論が変わります。生活費はもともとAが自分の財布から出すはずだったお金です。売却代金から出したのであれば、その分だけ自分の財布に6万円が残っているはずだ、と考えます。したがって出費が節約された分も現存利益にあたり、10万円全額を返すことになります。

間違えやすいところ

「浪費したのだから返さなくてよい」と覚えると、生活費のケースで誤ります。判断の軸は、使った金額が大きいか小さいかではなく、そのお金によって本来の出費が節約されたかどうかです。

成年被後見人とは

成年被後見人とは、精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある人について、家庭裁判所が後見開始の審判をした場合の、その本人をいいます（7条・8条）。審判がされると成年後見人が選ばれます。判断能力が大きく失われた状態が想定されており、制限行為能力者の4類型のなかで保護の必要性が最も高い類型です。

判断能力を欠いていれば当然に成年被後見人になる、というわけではありません。家庭裁判所のチェックを受けて初めてこの類型に入ります。

原則は単独でできない

成年被後見人は、原則として単独で法律行為をすることができません（9条本文）。ほとんどすべての契約は、保護者である成年後見人が代理して行うことになります。

ここで押さえておきたいのが、成年後見人には同意権がないという点です。事前に同意を与えたとしても、その契約を取り消すことができます。同意をしてもらっても、本人が同意どおりの契約をできるとは限らないため、同意に意味を持たせないという判断です。「同意があれば有効になる」という選択肢は誤りになります。

日常生活に関する行為は例外

日用品の購入その他日常生活に関する行為は、単独ですることができます（9条但書）。トイレットペーパーを買う、スーパーで食料品を買うといった行為がこれにあたり、後から取り消すことはできません。金額が小さく財産が流出する心配が少ないうえ、こうした行為まで制限すると本人の生活が成り立たなくなるからです。

本人も取り消せる

取消しができるのは成年後見人だけではありません。成年被後見人本人も、自分がした行為を取り消すことができます（120条1項）。「本人は制限行為能力者である間は取り消せない」という記述は誤りです。

なお、成年後見人が本人の居住用不動産を処分するには、家庭裁判所の許可が必要です（859条の3）。生活の拠点を失わせる行為には、別途チェックがかかります。

被保佐人とは

被保佐人とは、精神上の障害により事理を弁識する能力が著しく不十分な人について、家庭裁判所が保佐開始の審判をした場合の、その本人をいいます（11条・12条）。判断能力を欠く常況にある成年被後見人よりは軽く、不十分にとどまる被補助人よりは重い状態です。

原則は単独でできる

成年被後見人と違い、被保佐人はある程度の判断能力を残しています。そこで民法は、原則として単独で契約できることにし、危ない契約に限って保佐人の同意を必要としました（13条）。同意が要らない行為については、同意がなくても取り消すことはできません。

13条1項が並べる重要な行為

同意が必要となるのは、13条1項に挙げられた行為です。元本を領収し、または利用すること。借財または保証をすること。不動産その他重要な財産に関する権利の得喪を目的とする行為をすること。訴訟行為をすること。贈与、和解または仲裁合意をすること。相続の承認や放棄、遺産分割をすること。贈与の申込みを拒絶し、遺贈を放棄し、負担付贈与の申込みを承諾し、または負担付遺贈を承認すること。新築、改築、増築または大修繕をすること。602条に定める期間を超える賃貸借をすること。これらを同意なくした場合は、取り消すことができます（13条4項）。

不動産と動産で扱いが違う

不動産は金額の大小にかかわらず、すべて同意の対象になります。これに対して動産は、時計や自動車のように高価なものもあれば、日用品のように安価なものもあります。そのため重要な財産にあたる場合だけ同意が必要になります。書店で参考書を買うような行為は同意なしでできます。

過去問では「被保佐人が動産を譲渡した場合、保佐人の同意がなければ常に取り消せる」という形で問われました。動産の譲渡が常に13条1項の行為にあたるわけではないので、誤りです。

保佐人の権限

保佐人には同意権・追認権・取消権があります。代理権は当然には与えられず、家庭裁判所の審判があるときだけ行使できます（876条の4第1項）。本人以外の請求でこの審判をするには、本人の同意が必要です（876条の4第2項）。

被補助人とは

被補助人とは、精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な人について、家庭裁判所が補助開始の審判をした場合の、その本人をいいます（15条・16条）。制限行為能力者の4類型のなかで制約が最も軽く、本人の判断を最大限に尊重した作りになっています。

原則は単独でできる

被補助人は、重要な契約を含めて、ほとんどの契約を単独ですることができます（17条1項本文）。同意が要らない行為について、同意がないことを理由に取り消すことはできません。

補助人の同意が必要になるのは、家庭裁判所の審判で特定の行為について同意権が与えられた場合だけです（17条1項但書）。対象にできるのは13条1項に挙げられた行為のなかから選ばれたものに限られ、補助人が危ないと判断した契約だけに絞り込まれます。指定された行為を同意なくしたときは、取り消すことができます。

本人の同意が3つの場面で要る

被補助人の制度には、ほかの類型にない特徴があります。本人の同意が3つの場面で必要になることです。

第1に、本人以外の者の請求で補助開始の審判をするとき（15条2項）。第2に、補助人に同意権を与える審判をするとき（17条2項）。第3に、補助人に代理権を与える審判をするとき（876条の9第2項）。

判断能力が被保佐人よりも残っているため、補助を受けるかどうかも自分で決められることにした、という趣旨です。後見開始と保佐開始には、本人以外の請求でも本人の同意を要求する規定はありません。ここが比較の材料になります。

補助人の権限

補助人は、当然には何の権限も持ちません。代理権も同意権も、家庭裁判所の審判で与えられた範囲でのみ行使できます。追認権と取消権も、同意権が与えられた行為についてだけ認められます。4つの権限がすべて審判次第という点が、被補助人の特徴です。

なぜ催告権が要るのか

制限行為能力者と契約をした相手方は、いつ取り消されるか分からない不安定な立場に置かれます。そこで民法は、相手方に1か月以上の期間を定めて「追認するか取り消すか返事をしてほしい」と求める権利を認めました（20条）。これが催告権です。

返事がなかったときの扱いは相手次第

催告して確答がなかった場合の効果は、誰に催告したかで変わります。ここが出題の中心です。

判断能力のある者に催告した場合は、追認したものとみなされます。具体的には、行為能力者となった後の本人に催告した場合（20条1項）と、まだ制限行為能力者である間に法定代理人・保佐人・補助人といった保護者に催告した場合（20条2項）です。取り消すかどうかを判断できるはずの人が返事をしないのだから、取り消さない、つまり追認すると受け取るという発想です。

判断能力のない本人に直接催告した場合

未成年者や成年被後見人の本人に直接催告しても、意思表示を受け取る能力がないため、相手方は催告したこと自体を主張できません（98条の2）。追認とみなされることも、取消しとみなされることもなく、催告はなかったのと同じ扱いになります。

一方、被保佐人や被補助人の本人に対して「保佐人（補助人）の追認を得てほしい」と催告した場合は違います。期間内に追認を得た旨の通知がなければ、取り消したものとみなされます（20条4項）。本人に保護者との橋渡しを期待できる一方、放置されたときに契約を有効のまま残すのは酷だからです。

なお20条3項は、特別の方式を必要とする行為について、期間内にその方式を備えた旨の通知がないときは取り消したものとみなす、という規定です。

間違えやすいところ

成年被後見人に直接催告して返事がなかったから取り消したものとみなされる、という記述は誤りです。この場合はそもそも催告の効力を主張できません。「追認みなし」「取消しみなし」「催告の効力を主張できない」の3つを、相手ごとに対応させて覚えます。

詐術を使えば保護されない

制限行為能力者制度は、判断能力が十分でない人を守るための仕組みです。しかし、本人が「私は成年者です」と偽って契約をしたのであれば、そこまで守る必要はありません。そこで民法21条は、制限行為能力者が行為能力者であると相手方に信じさせるために詐術を用いたときは、その行為を取り消すことができないと定めています。

どこからが詐術か

判断の分かれ目は、相手方の誤信を積極的に作り出したかどうかです。

身分証明書を偽造する、年齢を偽って告げるといった積極的な行動は、詐術にあたります。

これに対して、契約のときに自分が制限行為能力者であることを黙っていただけであれば、詐術にはあたりません。民法は相手方に確認の義務を課していないのと同じように、本人に告知の義務も課していないからです。黙っていただけで取消権を失うとすれば、制度の保護はあってないものになります。

もっとも、黙っていたことがほかの言動と相まって、相手方を誤信させたり誤信を強めたりしたと認められるときは、詐術にあたります（最判昭44.2.13）。単なる黙秘と、黙秘に何かが加わった場合とで結論が変わる点が、判断の要になります。

効果は保護者にも及ぶ

詐術が認められると、制限行為能力者本人だけでなく、法定代理人・保佐人・補助人といった保護者も取消権を行使できなくなります（21条）。本人が不正を働いた以上、保護者の側から取り消すことも認めない、という整理です。

間違えやすいところ

21条は、相手方が行為能力者であると信じたことを前提にしています。相手方がもともと制限行為能力者だと知っていた場合には、誤信そのものがないので21条は働かず、取消しができます。「詐術があれば相手方の善意悪意を問わず取り消せなくなる」という記述は誤りです。