第5節 義務付け訴訟（抗告訴訟）

判決の拘束力の箇所で説明した具体的事例のように、取消訴訟や不作為の違法確認訴訟だけでは、納得のいく処分を出してもらえない可能性があります。そこで、国民が「納得のいく処分」を出してもらえるような訴訟として、義務付け訴訟が存在します（3条6項）。

義務付け訴訟には、申請を前提としない「非申請型義務付け訴訟」と、申請を前提とする「申請型義務付け訴訟」の2種類があります。

義務付け訴訟の種類

申請型義務付け訴訟には、次の2つがあります。 ・不作為型：申請後に相当期間が経過しても応答がない場合 ・拒否処分型：申請が拒否された場合

非申請型義務付け訴訟は、申請を前提とせずに行政に積極的な処分を求めるものです。

「申請をしたのに一向に処分が出ない」「申請をしたら拒否処分が出た」という事態を避けるために、申請型義務付け訴訟があります。

申請型には不作為型と拒否処分型の2つがあり、どちらも単独では提起できず、別の訴訟と併合提起しなければなりません。

不作為型

申請したのに相当期間内に応答がない場合です。

不作為の違法確認訴訟を提起すれば不作為の違法は確認されますが、そのあとに出される処分が拒否処分になる可能性があります。そこで、不作為の違法確認訴訟と義務付け訴訟を併合提起する必要があります（37条の3第3項1号）。

拒否処分型

申請したら拒否処分が出た場合です。

拒否処分の取消訴訟を提起して取消判決が出ても、理由が異なれば再び拒否処分が出される可能性があります。判決の拘束力の限界のところで学んだとおりです。そこで、取消訴訟と義務付け訴訟を併合提起する必要があります（37条の3第3項2号）。

併合提起は義務だが、単独提起も選べる

義務付け訴訟を併合提起するかどうかは国民の側が決めることです。不作為の違法確認訴訟や取消訴訟だけを提起することも認められます。

過去問では「申請拒否処分の取消訴訟には、申請された許認可等を命ずることを求める義務付け訴訟を併合提起できるが、当該申請拒否処分の取消訴訟のみを単独で提起することも許される」という記述が正しいものとして出題されています。

ここは「義務付け訴訟を提起するなら併合しなければならない」という意味であって、「必ず義務付け訴訟を提起しなければならない」という意味ではありません。

本案勝訴要件

義務付け訴訟には本案勝訴要件が置かれています（37条の3第5項）。

①併合された訴訟に理由があると認められ、かつ、②行政庁が処分をすべきことが根拠法令上明らかであると認められるか、しないことが裁量権の逸脱・濫用と認められる場合には、認容判決を出しなさい、という規定です。

訴訟要件を満たしただけでは足りず、この要件まで満たして初めて義務付けの判決が出ます。

違法建築物の除却命令など、行政処分を出すべきなのに出されていない場合に、処分を出すよう義務付けるための訴訟が非申請型義務付け訴訟です（37条の2第1項）。

隣に違法建築物が建っていて危険なのに行政が動かない、というような場面を想定しています。申請をした本人ではなく、周辺住民が原告になる点が申請型と違います。

原告適格（37条の2第3項）

行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき、法律上の利益を有する者に限り提起することができます。

要件（37条の2第1項）

一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるためほかに適当な方法がないときに限り、提起することができます。

「重大な損害」と「ほかに適当な方法がない」の2つを両方満たす必要があります。

申請型より要件が厳しい

申請型義務付け訴訟と比べて、要件が厳しくなっています。認められにくいということです。

申請型は、自分が申請したのに応答がない、あるいは拒否されたという場面なので、訴える必要性がはっきりしています。これに対し非申請型は、自分が何かを求めたわけでもないのに行政に処分を出させるものなので、より絞りをかけているわけです。

過去問では「申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処分がされないことにより『重大な損害を生ずるおそれ』がある場合に限り提起できることとされている」という記述が出題され、誤りとされました。重大性が要求されるのは非申請型だけです。

本案勝訴要件

非申請型にも本案勝訴要件があります（37条の2第5項）。行政庁が処分をすべきことが根拠法令上明らかであると認められるか、しないことが裁量権の逸脱・濫用と認められる場合には、認容判決を出しなさいという規定です。

義務付け訴訟を提起しても、判決が出るまでには時間がかかります。そこで、義務付け訴訟の審理中に、とりあえず処分を出してもらうことを求めていくのが、仮の義務付け制度です（37条の5）。

仮の義務付けの要件（37条の5第1項）

原則（37条の5第1項）：①処分がされないことにより生じる「償うことのできない損害」を避けるため「緊急の必要」があり、かつ、②本案について理由があるとみえること。

例外（37条の5第3項）：公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときは、仮の義務付けをすることができません。

申請型・非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある」ことが要件となっています。

過去問：申請型および非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある」ことが要件で、裁判所は申立てにより仮の義務付けを命ずることができます（13-16-4 ○）。