第5節 義務付け訴訟（抗告訴訟）
第4章 行政事件訴訟法
義務付け訴訟は、行政庁に一定の処分を義務付けることを求める訴訟です。従来は認められていませんでしたが、平成16年改正で法定され、国民の権利救済が大幅に拡充されました。申請型と非申請型の違い、訴訟要件の理解が試験の最重要論点となります。
申請型義務付け訴訟
第3条6項1号、37条の3条申請型義務付け訴訟とは、行政庁に対して申請をした者が、その申請に対する処分又は裁決を求める訴訟です。不作為違法確認訴訟又は申請拒否処分の取消訴訟とあわせて提起する必要があります。
具体例
Aさんは建築確認を申請しましたが、特定行政庁は何の理由もなく許可を出しません。Aさんは不作為の違法確認訴訟とともに、建築確認を義務付ける訴訟を提起しました。
要件
- ・申請をしていること
- ・不作為違法確認訴訟又は申請拒否処分の取消訴訟を併合提起すること（併合提起要件）
- ・その処分又は裁決がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあること
- ・その損害を避けるため他に適当な方法がないこと（補充性）
効果・結論
- ・訴訟要件を満たし、申請を認容すべきであると認める場合、行政庁にその処分をすべき旨を命ずる判決
- ・裁量処分の場合、一定の処分をすべきである旨を命ずる判決又は裁量権の範囲の逸脱・濫用を理由として申請拒否処分を取消す判決のいずれか
条文（第3条6項1号、37条の3条）
第3条第6項第1号 処分又は裁決についての申請をした者が、当該申請に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないことにつき、第37条の3第1項第2号に規定する重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに提起する訴訟
試験のポイント
- ・併合提起要件を満たしていないと訴え却下となる点に注意
- ・申請型は「重大な損害を生ずるおそれ」が必要だが、非申請型より要件は緩やか
- ・裁量処分の場合、裁判所は一定の処分を命じるか申請拒否処分を取り消すかを選択できる
非申請型義務付け訴訟
第3条6項2号、37条の2条非申請型義務付け訴訟とは、申請に基づかない処分を行政庁に義務付ける訴訟です。一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつその損害を避けるため他に適当な方法がないときに提起できます。
具体例
Aさん宅の隣でBさんが違法建築をしています。特定行政庁は是正命令を出す義務があるのに放置しています。Aさんは行政庁にBさんへの是正命令を義務付ける訴訟を提起しました。
要件
- ・一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあること
- ・その損害を避けるため他に適当な方法がないこと（補充性）
- ・損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質を考慮すること（厳格な要件）
- ・原則として取消訴訟・無効等確認訴訟を併合提起すること（一定の場合は不要）
効果・結論
- ・要件を満たす場合、行政庁に一定の処分をすべき旨を命ずる判決
- ・裁量処分の場合も同様だが、裁量の逸脱・濫用がある場合に限る
条文（第3条6項2号、37条の2条）
第3条第6項第2号 一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに提起する訴訟
試験のポイント
- ・非申請型は申請型より要件が厳格（重大な損害の判断が厳しい）
- ・第三者が行政庁に対して不利益処分を義務付ける典型例（建築基準法の是正命令等）
- ・原告適格は処分がされないことにより自己の権利利益を侵害されるおそれがある者
義務付け訴訟の原告適格
第37条の2第3項、37条の3第3項条義務付け訴訟の原告適格は、処分又は裁決がされないことにより自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれがある者に認められます。取消訴訟の原告適格の判断基準を準用します。
具体例
Aさんは隣地の違法建築により日照被害を受けています。Aさんは行政庁に是正命令を義務付ける訴訟を提起しましたが、法律上保護された利益があるかが問題となりました。
要件
- ・処分がされないことにより自己の権利利益が侵害されること
- ・法律上保護された利益に限られる（単なる事実上・経済上の利益では足りない）
- ・当該処分の根拠法令の趣旨・目的を考慮（取消訴訟と同様の判断枠組み）
効果・結論
- ・原告適格が認められれば本案審理へ進む
- ・原告適格がない場合は訴え却下（訴訟要件の欠缺）
条文（第37条の2第3項、37条の3第3項条）
第37条の2第3項 裁判所は、処分又は裁決がされないことにより自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者に限り、その処分又は裁決の義務付けを求めることができる。
試験のポイント
- ・取消訴訟の原告適格と同様の判断基準（処分の相手方以外も含む）
- ・非申請型で第三者が義務付けを求める場合、原告適格が厳しく問われる
- ・根拠法令が当該利益を個別的に保護する趣旨か否かを検討
仮の義務付け
第37条の5条仮の義務付けとは、義務付け訴訟の本案判決前に、緊急の必要があるとき、仮に行政庁に一定の処分を義務付ける仮の救済制度です。執行停止と対をなす制度として平成16年改正で創設されました。
具体例
Aさんは営業許可の義務付け訴訟を提起しましたが、判決まで待つと倒産してしまいます。Aさんは裁判所に仮の義務付けを申し立て、本案判決前に仮の許可を得ました。
要件
- ・義務付け訴訟が係属していること
- ・償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があること
- ・本案について理由があるとみえるとき（疎明が必要）
- ・申請型の場合、申請に対する行政庁の不作為があること
効果・結論
- ・裁判所の決定により、仮に行政庁に処分を義務付ける
- ・あくまで仮の措置であり、本案判決で確定的に判断される
- ・決定に対しては即時抗告が可能
条文（第37条の5条）
第37条の5第1項 義務付けの訴えの提起があつた場合において、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることができる。
試験のポイント
- ・執行停止は処分の効力を止めるもの、仮の義務付けは処分を仮に命じるものという対照関係
- ・要件は執行停止より厳格（本案について理由があるとみえることが必要）
- ・申請型の場合、行政庁の不作為が追加要件となる点に注意
まとめ
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