第5節 義務付け訴訟（抗告訴訟）

判決の拘束力の箇所で説明した具体的事例のように、取消訴訟や不作為の違法確認訴訟だけでは、納得のいく処分を出してもらえない可能性があります。そこで、国民が「納得のいく処分」を出してもらえるような訴訟として、義務付け訴訟が存在します（3条6項）。

義務付け訴訟には、申請を前提としない「非申請型義務付け訴訟」と、申請を前提とする「申請型義務付け訴訟」の2種類があります。

■ 義務付け訴訟の種類

申請型義務付け訴訟には、次の2つがあります。 ・不作為型：申請後に相当期間が経過しても応答がない場合 ・拒否処分型：申請が拒否された場合

非申請型義務付け訴訟は、申請を前提とせずに行政に積極的な処分を求めるものです。

「申請をしたのに一向に処分が出ない」「申請をしたら拒否処分が出た」という事態を避けるために、申請型義務付け訴訟があります。

■ 不作為型（37条の3第1号）

不作為の違法確認訴訟と義務付け訴訟を必ず併合提起します（37条の3第3項1号）。 不作為の違法は確認されますが、その後に出される処分が「拒否処分」になる可能性があります。不作為型は、不作為の違法確認訴訟と義務付け訴訟を必ず一緒に提起することになっています。認容判決が出ると、申請に対して行政庁に処分を命じます。

■ 拒否処分型（37条の3第2号）

拒否処分の取消訴訟を提起し、取消訴訟と義務付け訴訟を必ず併合提起します（37条の3第3項2号）。 拒否処分に対して取消訴訟を提起し、取消判決が出されますが、同時に義務付け訴訟を提起して行政に許認可を義務付けます。

■ 本案勝訴要件（申請型）

申請型義務付け訴訟の認容には、①本案の理由があること（本案勝訴要件を満たすこと）、かつ、②行政庁が当該処分をすることが義務付けられていることが明らかであるか（明確性）、または、しないことについて看過しがたい（重大性）と認められることが必要です（37条の3第5号）。

過去問：申請拒否処分に対する取消訴訟には、申請された許認可等を命ずることを求める義務付け訴訟を併合提起できますが、当該申請拒否処分の取消訴訟のみを単独で提起することも許されます（17-17-1 ○）。

違法建築物の除却命令など、行政処分を出すべきなのに出されていない場合に、処分を出すよう義務付ける訴訟として、非申請型義務付け訴訟があります（37条の2第1項）。

■ 原告適格（37条の2第3項）

一定の処分がなされることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができます。

■ 訴訟要件（37条の2第1項）

一定の処分がなされないことにより「重大な損害」を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるためにほかに適当な方法がないときに限り、提起することができます（37条の2第1項）。

過去問：申請型と非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、一定の処分がされないことにより「重大な損害を生ずるおそれ」がある場合に限り提起できることとされている（13-16-1 ×→非申請型のみ重大性が要件です）。

義務付け訴訟を提起しても、判決が出るまでには時間がかかります。そこで、義務付け訴訟の審理中に、とりあえず処分を出してもらうことを求めていくのが、仮の義務付け制度です（37条の5）。

■ 仮の義務付けの要件（37条の5第1項）

原則（37条の5第1項）：①処分がされないことにより生じる「償うことのできない損害」を避けるため「緊急の必要」があり、かつ、②本案について理由があるとみえること。

例外（37条の5第3項）：公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときは、仮の義務付けをすることができません。

申請型・非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある」ことが要件となっています。

過去問：申請型および非申請型の義務付け訴訟いずれにおいても、「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある」ことが要件で、裁判所は申立てにより仮の義務付けを命ずることができます（13-16-4 ○）。