第4節 不作為の違法確認訴訟（抗告訴訟）

行政手続法でも学習したように、行政庁は、国民の申請に対して何らかの応答をする義務があります。もし、申請をしたにもかかわらず、相当な期間内に応答がなければ、不作為の違法確認訴訟を提起することができます（37条）。

■ 不作為の違法確認訴訟の原告適格

申請をした者に限り原告適格が認められます（37条）。「法律上の利益を有する者」に広げることはできません（この点は過去問でも頻出です：16-17-エ ×）。なお、不作為の違法確認の訴えが提起された後に、申請に対する何らかの処分（許可・不許可を問いません）がなされれば、訴えの利益（狭義）は消滅します。

■ 取消訴訟の規定の準用の有無（主なもの）

取消訴訟の規定の準用については、以下のとおりです（38条1項）。

準用されるもの：被告適格（当該不作為をした行政庁が属する国または公共団体）、管轄裁判所、判決の拘束力

準用されないもの：出訴期間、事情判決、判決の第三者効、執行停止（25条2項の申立て）

なお、執行停止については、25条1項の不停止原則は準用されます。無効等確認訴訟と同様に、出訴期間の定めはなく、不作為が継続する限りいつでも提起することができます。

■ 認容判決の効果と実務上の対策

不作為の違法確認訴訟で認容判決が出ても、不作為の違法を確認するにとどまります。行政庁に特定の処分を命じる判決ではない点が、義務付け訴訟との決定的な違いです。より強力な救済を得るためには、不作為型の申請型義務付け訴訟（37条の3）と併合して提起することが有効です。

過去問：不作為の違法確認の訴えについては、処分についての申請をした者以外の者であっても、当該不作為の違法の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者であれば提起することができる（16-17-エ ×→申請者に限られます）。