第2節 取消訴訟（抗告訴訟）

訴訟要件を満たすと、次は本案審理に進みます。処分が違法かどうかを実際に審理する段階です。

本案審理では民事訴訟のルールが基本になりますが、行政事件訴訟には特有のルールが2つ置かれています。行政側が情報を握っていて国民の側が立証しにくい、という不均衡を補うためのものです。

釈明処分の特則（23条の2）

裁判所は、訴訟関係を明瞭にするため、必要があると認めるときは、被告である行政庁に対し、処分の理由を明らかにする資料の提出を求めることができます。

処分の理由を書いた資料は行政の側にしかありません。原告が自力で集めるのは難しいので、裁判所が出させる仕組みです。

職権証拠調べ（24条）

裁判所は、必要があると認めるときは、職権で証拠調べをすることができます。

民事訴訟では当事者が出した証拠だけで判断するのが原則ですが、行政事件訴訟では裁判所が自ら証拠を集めることが認められています。

ただしこれは、あくまで裁判所が証拠を集めてくるだけです。当事者が主張していない事実まで判断してくれるわけではありません。職権証拠調べは認められても、職権探知（当事者が主張していない事実を裁判所が拾い上げること）までは認められていない、という限界があります。

違法だけを争える

本案審理で判断されるのは処分が違法かどうかです。違法ではないが不適切という意味の不当は、取消訴訟では争えません。

不当な処分を争いたい場合は、審査請求を使う必要があります。審査請求は違法と不当の両方を審理できる点が取消訴訟との大きな違いです。

取消訴訟において、原告が主張できる違法事由には制限が設けられています。

主張制限（10条1項）

原告は「自己の法律上の利益に関係のない違法」を理由として取消しを求めることができません（10条1項）。例えば、飲食店の営業停止処分を受けた事業者が訴訟を提起する場合、食品衛生法上の手続違反など自分の権利利益に直接関連する違法であれば主張できますが、まったく無関係な法律の手続違反を理由にしても認められません。

この主張制限に反する訴えは、訴訟要件自体は満たしているため、「却下」ではなく「棄却判決」となります。「却下（訴訟要件の欠缺→本案審理なし）」と「棄却（本案に理由なし）」の区別は試験でよく問われます。

原処分主義（10条2項）

処分の取消訴訟において、審査請求に対する裁決固有の違法（例：審査庁が審理手続を誤ったなど、裁決そのものに固有の問題）を主張することはできません（10条2項）。裁決固有の違法は、「裁決の取消訴訟」を別途提起して争うべきものとされています。これを原処分主義といいます。

なお逆の場合も整理しておきましょう。裁決取消訴訟では、処分の違法（原処分固有の違法）を主張することはできません。これも原処分主義の一側面です。

違法のみを争える（不当は争えない）

取消訴訟で争えるのは処分の違法性のみです。処分が「不当」（違法ではないが不合理・不適切）であっても、それだけでは取消訴訟で請求は認められません。不当な処分を争いたい場合は、行政不服申立て（審査請求）を利用する必要があります。審査請求は違法・不当の両方について争うことができる点が、取消訴訟との根本的な違いです。

営業停止処分に対して処分の取消しを求めるなら取消訴訟、損害の賠償を求めるなら国家賠償請求訴訟を提起しなければなりません。しかしこれらの訴訟は1つにまとめたり、別の訴訟に変更したりすることが認められています。

訴えの併合（16条〜19条）

取消訴訟に、関連する国家賠償請求訴訟を一緒に提起することができます。この国家賠償請求訴訟のことを関連請求といいます。

併合には2つの形があります。

• ・客観的併合：最初から2つの訴訟を併合して提起する
• ・追加的併合：取消訴訟の係属中に、国家賠償請求訴訟を追加して提起する

追加的併合は、口頭弁論が終結するまでに行わなければなりません。

過去問では「処分に対する取消訴訟に当該処分の違法を理由とする国家賠償を請求する訴訟を併合して提起することは許されない」という記述が出題され、誤りとされました。取消訴訟に関連請求に係る訴えを併合することは許されます。

関連請求の移送（13条）

取消訴訟と国家賠償請求訴訟を別々の裁判所に提起している場合、取消訴訟が行われている裁判所に国家賠償請求訴訟を移すことができます。これを移送といいます。

訴えの変更（21条）

原告の請求により、取消訴訟を国家賠償請求訴訟に変更することができます。訴えの変更も、口頭弁論が終結するまでに行わなければなりません。

訴えの変更のよいところは、取消訴訟で提出した証拠資料等がそのまま国家賠償請求訴訟に引き継がれるという点です。一から訴訟をやり直す必要がありません。

被告の変更（15条）

被告を誤って訴えを提起してしまった場合、裁判所の許可を得て被告を変更することができます（15条）。取消訴訟の被告は行政庁ではなく国または公共団体なので、間違えやすいところです。

取消判決が下された場合、その効力は訴訟の当事者（原告・被告）だけでなく第三者にも及びます（第三者効・32条）。そのため、自分が当事者でないにもかかわらず、判決によって法律上の地位が変動してしまうという問題が生じます。この問題に対処するために設けられているのが訴訟参加の制度です。

第三者の訴訟参加（22条）

訴訟の結果に法律上の利害関係を有する第三者は、裁判所の決定または当事者・第三者の申立てによって訴訟に参加することができます（22条1項）。

具体例として、土地収用処分の取消訴訟を考えてみましょう。被収用者（土地の元の所有者）が収用処分の取消訴訟を提起し、認容判決が出た場合、その土地を行政庁から買い受けた者は土地を返還しなければならない立場になります。このような利害関係者は、訴訟に参加して自分の主張・立証を行う機会が保障されます。

行政庁の訴訟参加（23条）

裁判所は、処分・裁決をした行政庁以外の行政庁を訴訟に参加させることが必要と認めるときは、その行政庁に参加を命ずることができます（23条1項）。申立てによって行政庁自身が参加することもできます。複数の行政機関が関係する複雑な処分が争われる場合などに活用されます。

訴訟参加制度の趣旨

民事訴訟の判決効は原則として当事者間にしか及びません。しかし取消判決は対世効を持つため、訴訟外の第三者も判決に拘束されます。そこで、判決に拘束される可能性のある者が手続に関与し、自分の利益を主張・防御する機会を保障することが訴訟参加制度の目的です。訴訟参加した第三者は、職権証拠調べ（24条）の恩恵も受けることができます。

裁判所が下す最終的な判断を判決といい、大きく3種類に分かれます。行政不服審査法の裁決（却下・棄却・認容）と同様の構造ですが、それぞれの内容と効果を正確に理解することが重要です。

①却下判決

訴訟要件（処分性・原告適格・被告適格・出訴期間など）のいずれかが欠けている場合、裁判所は本案（処分が違法かどうかという実体的な審理）に入らずに訴えを却下します。いわゆる「門前払い」です。

例えば、出訴期間（処分を知った日から6か月・処分日から1年）を過ぎて提起した訴え、そもそも「処分」にあたらない行政指導を対象とした訴えなどは却下となります。

②棄却判決

訴訟要件は満たしているものの、本案審理（口頭弁論での審理）において処分に違法性がないと判断された場合の判決です。原告の請求を退け、処分の効力はそのまま維持されます。「自己の法律上の利益に関係しない違法」を主張した場合（10条1項違反）も棄却となります（却下ではないことに注意）。

③認容判決

本案審理において処分・裁決に違法性があると判断された場合の判決です。処分・裁決を取り消す「形成判決」としての性質を持ちます。認容判決が確定すると、処分の効力が遡及的に消滅します（最初から処分がなかった状態に戻ります）。この遡及的消滅の効力を「形成力」といいます。

訴えの利益（狭義）との関係

取消訴訟は、訴訟を提起した後でも「訴えの利益」が失われた場合、それ以降は却下されることがあります。例えば、営業停止処分の停止期間が訴訟係属中に経過してしまった場合、もはや処分を取り消す意義がなくなるため訴えの利益が消滅することがあります。ただし、処分を取り消さなければ解消されない法律上の不利益（懲戒処分の記録が残る場合など）があれば、訴えの利益は維持されます（判例）。

通常、処分が違法と判断されれば認容判決が出て処分が取り消されます。しかし、処分を取り消すことによって社会的・経済的に大きな混乱が生じる場合もあります。そのような場合に認められる特例が事情判決です（31条）。

事情判決の要件（31条1項）

以下の要件をすべて満たした場合に事情判決が出されます。 ①処分・裁決が違法であること ②これを取り消すことにより公の利益に著しい障害が生ずること ③原告の受ける損害の程度、その賠償・防止の方法その他一切の事情を考慮した上で、取消しが公共の福祉に適合しないと認められること

典型例として、ダムの建設許可処分が違法であることが判明した時点で、既にダムが完成していた場合が挙げられます。完成したダムを撤去すれば周辺都市への水供給が止まるなど公益への著しい障害が生じるため、このような場合に事情判決が用いられます。

事情判決の主文（最重要）

事情判決は「請求を棄却する」という形をとりますが、通常の棄却判決とは異なり、判決の「主文」において処分・裁決が違法であることを宣言しなければなりません（31条1項後段）。

「判決の理由中において宣言される」という記述は誤りです。「主文において宣言しなければならない」という点は試験頻出事項であり、正確に覚えてください。

原告への救済（31条2項）

事情判決によって請求が棄却されても、違法な処分によって生じた損害についての国家賠償請求は妨げられません（31条2項）。つまり、処分は取り消されないが、損害賠償を別途求めることは可能です。

事情判決 vs 行審法の事情裁決

行政不服審査法にも同様の「事情裁決」制度があります。大きな違いは、取消訴訟の事情判決は「違法」な処分のみが対象ですが、行審法の事情裁決は「違法・不当」の両方が対象となる点です。また、事情判決の規定は無効等確認訴訟・不作為の違法確認訴訟には準用されません（取消訴訟固有のルール）。

裁判所の判断結果である判決には、様々な効力が認められています。

4つの効力

どの判決で生じるか

ここが試験の分かれ目です。

既判力は棄却判決の場合にも生じます。これに対し形成力・第三者効・拘束力は、認容判決だけに生じる効力です。

棄却判決でも「この処分は違法ではない」という判断が確定するので、あとから蒸し返せなくなります。しかし処分が取り消されるわけではないので、形成力も拘束力も出てきません。

第三者効があるからこそ、判決の影響を受ける第三者を手続に関与させる訴訟参加の規定（22条）が置かれています。

拘束力の限界

拘束力があるといっても、行政庁が必ず申請どおりの処分をしなければならないわけではありません。

営業許可の申請が拒否され、その拒否処分の取消判決が出た場合、手続は拒否処分の決定の段階から再スタートになります。行政庁は判決の趣旨に従って改めて審査しますが、理由等が異なれば再び拒否処分を出すことができます。これが拘束力の限界です。

過去問では「申請を拒否する処分が判決により取り消された場合、その処分をした行政庁は、当然に申請を認める処分をしなければならない」という記述が出題され、誤りとされました。判決の趣旨に従って改めて処分をしなければならないだけで、理由が異なれば拒否処分をすることができます。

確実に許可を得たいなら

拒否処分を取り消してもらうだけでは、また拒否される可能性が残ります。確実に営業許可処分を出してもらいたければ、義務付け訴訟を併合提起する必要があります。裁判所に許可処分を義務付けてもらうには、国民の側から義務付け訴訟を提起しなければなりません。

取消訴訟と執行停止の関係は、行政救済法の実務上も重要なテーマです。

執行不停止の原則（25条1項）

取消訴訟を提起しただけでは、処分の効力・執行・手続の続行は自動的に停止しません。これを「執行不停止の原則」といいます（25条1項）。

例えば、営業許可の取消処分を受けた事業者が取消訴訟を提起しても、判決が確定するまで（場合によっては数年かかることもあります）は処分の効力が維持されているため、営業を再開することができません。これは当事者にとって大きな不利益となる場合があります。

行政不服審査法（行審法）でも同様に執行不停止の原則が採られています（行審法25条1項）。

執行停止制度（25条2項）

そこで、取消訴訟の審理中に処分の効力を停止するよう申し立てることができる制度が設けられています。裁判所に申立てを行い、裁判所の決定によって停止が認められます。

執行停止の種類は以下の3つです。 ①処分の効力の停止：処分そのものの効力を止める（最も効果が広い停止） ②処分の執行の停止：処分の実現行為（強制執行など）のみを止める ③手続の続行の停止：処分に続く行政手続の進行を止める

重要なのは、①処分の効力の停止は、②または③の方法によって目的を達することができる場合は選択できないという「補充性の要件」があることです（25条2項ただし書）。

行審法との比較（重要）

行審法の執行停止には「その他の措置」という第4の類型が存在しますが（行審法25条2項）、行訴法にはこれがありません。行審法と行訴法の比較問題で頻出の相違点です。

執行停止が認められるかどうかは、裁判所が要件を判断したうえで決定します。申立てをすれば必ず認められるわけではありません。

申立てが必要（職権ではできない）

裁判所による執行停止は、職権で行うことができず、申立てによることが必要です（25条2項）。

過去問では「裁判所は、処分の執行停止の必要があると認めるときは、職権で、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止をすることができる」という記述が出題され、誤りとされました。行政事件訴訟法は職権による執行停止を認めていません。

行政不服審査法では審査庁が職権でも執行停止できるので、ここが両者の分かれ目になります。

裁判所による執行停止ができる場合

例外の①と②は「または」の関係です。「かつ」ではありません。どちらか一方に当たれば執行停止はできなくなります。ここは接続詞の入れ替えで出題されます。

必要的執行停止はない

執行停止をしなければならないという必要的執行停止の制度は、行政事件訴訟法にはありません。行政不服審査法には規定があります（行審法25条4項）。すべて裁量的執行停止です。

執行停止の取消し

執行停止の決定が確定した後であっても、停止すべき理由が消滅したときは、相手方の申立てにより執行停止を取り消すことができます（26条1項）。ここでも申立てが必要で、職権ではできません。行政不服審査法では職権で取り消します。

執行停止の申立てがあった場合、内閣総理大臣は裁判所に対し異議を述べることができます（27条1項）。行政不服審査法には対応する規定がなく、行政事件訴訟法だけの制度です。

異議があった場合の効果

裁判所に判断の余地はありません。異議が述べられれば、決定前なら停止できず、決定後なら取り消さなければならない、という強い効果です。

いつ述べるか

異議は執行停止の決定の前でも後でも述べることができます。過去問では「内閣総理大臣の異議は、裁判所による執行停止決定の後に述べなければならず、決定を妨げるために決定以前に述べることは許されない」という記述が出題され、誤りとされました。決定の前に述べることもできます。

手続上の歯止め

内閣総理大臣は異議を述べるにあたって、理由を付さなければなりません（27条2項）。またやむをえない場合でなければ異議を述べてはならず、異議を述べたときは次の常会において国会に報告しなければなりません（27条6項）。

司法判断を行政が覆す制度なので、濫用を防ぐための歯止めが置かれています。

制度の背景

行政活動を迅速に進めるため、戦後GHQ主導でつくられたのが内閣総理大臣の異議の規定です。実際には運用実績がないまま、条文のみが残されているような状況にあります。

行政不服審査法と行政事件訴訟法は、どちらも執行不停止を原則としていますが、細部が違います。両方を同時に覚えようとすると混乱するので、どちらかをしっかり覚えてから比較すると整理しやすくなります。

執行停止制度の比較

覚え方

行政事件訴訟法の側はすべて申立てで動きます。裁判所は当事者が求めていないのに自分から動くものではない、という考え方が一貫しています。

行政不服審査法の側は職権が出てきます。審査庁は行政機関なので、自ら判断して動くことが許されています。必要的執行停止があるのも行政不服審査法だけです。

内閣総理大臣の異議だけは逆で、行政事件訴訟法にしかありません。行政の判断を司法に押し通す制度なので、行政内部の手続である審査請求には出番がないからです。

どこが出題されるか

裁量的執行停止で行政事件訴訟法にも職権を認める記述、必要的執行停止が行政事件訴訟法にもあるとする記述、内閣総理大臣の異議が行政不服審査法にもあるとする記述の3つが、誤りの選択肢として作られやすい形です。