第3節 行政指導

行政指導とは、行政機関がその任務または所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため、特定の者に一定の作為または不作為を求める指導・勧告・助言その他の行為であって、処分に該当しないものをいいます（2条6号）。

■ 行政指導の特徴

① 任意性が本質 行政指導は相手方の任意の協力によって成立するものであり、行政行為のような強制力はありません。相手方が行政指導に従わなかったとしても、そのことを理由として法律上の不利益を課すことはできません。

② 処分性がない 行政指導は行政行為（処分）ではないため、原則として取消訴訟（抗告訴訟）の対象となる「処分」には該当しません（処分性なし）。ただし、判例によって例外的に処分性が認められる場合があります（医院開設中止の勧告など）。

③ 行政手続法の適用がある 処分ではありませんが、行政手続法第4章（行政指導の手続）の規律を受けます（32条〜36条の3）。

■ 定義の要件

行政指導として認められるためには、以下の要件をすべて満たす必要があります。 ・行政機関の任務または所掌事務の範囲内であること ・一定の行政目的の実現を目指すものであること ・特定の者に一定の行為を求めるものであること ・処分に該当しないこと

強制力を持たず、相手方が従わなくても直ちに不利益な取扱いをしてはならないのが基本原則です。

■ 行政指導の一般原則（32条）

行政指導の基本ルールとして、以下の2つの原則が定められています。

① 任務逸脱禁止（32条1項） 行政指導に携わる者は、行政機関の任務または所掌事務の範囲を逸脱してはなりません。

② 不利益取扱い禁止（32条2項） 行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはなりません。これは努力義務ではなく法的義務です。

■ 申請に関する行政指導（33条）

申請の取下げや内容変更を求める行政指導について、申請者が従わない意思をはっきり表明した場合には、当該行政指導を継続することで申請者の権利行使を妨げることをしてはなりません（33条）。

【品川マンション事件（最判昭60.7.16）】 申請者が真摯かつ明確に不協力の意思を表明した後も建築確認処分を留保し続けることは、特段の事情がない限り違法とされました。行政手続法33条はこの判例の趣旨を明文化したものです。

具体例として、マンション建設の建築確認申請を出したAさんに対し、行政が「もう少し高さを下げてほしい」と指導したとします。Aさんが「指導には従わない」と明示した場合、行政は「指導に従わないから確認申請を受け付けない」などと対応することは32条・33条違反となります。

■ 許認可権限に関連する行政指導（34条）

行政庁は、許認可等の権限を背景に行政指導をする場合、実際にはその権限を行使する意思がないか、または行使できないにもかかわらず、「権限を行使できる」という印象を与えて相手方に行政指導へ従わせることをしてはなりません（34条）。

行政指導には本来強制力がありませんが、許認可権限を背景にした圧力によって事実上の強制が行われることを防ぐための規定です。行政が「この指導に従わないと許可を出さないぞ」という姿勢を示して事業者に圧力をかけることは34条違反です。

■ 行政指導の方式（35条）

行政指導に携わる者は、その相手方に対し、当該行政指導の趣旨・内容・責任者を明確に示さなければなりません（35条1項）。

書面交付については、相手方から書面の交付を求められた場合は、行政上特別の支障がない限り書面を交付しなければなりません（35条2項）。書面には行政指導の趣旨・内容・責任者を記載します。

ただし、その場で完了するような軽微な行政指導（口頭で完了するもの）については、書面交付義務はありません（35条3項）。行政指導をするときは「何のために・どんな内容を・誰の責任で」指導しているかを明示しなければなりません（35条）。

■ 複数の者に対する行政指導（36条）

同一の行政目的を実現するため、一定の条件に該当する複数の者に対して行政指導をしようとする場合には、行政機関はあらかじめ行政指導指針を定め、かつ行政上特別の支障がある場合を除き、これを公表しなければなりません（36条）。行政指導指針の設定は法的義務、公表も法的義務（特別の支障がある場合を除く）です。

重要な整理として、処分基準（設定・公表：努力義務）と行政指導指針（設定・公表：努力義務）は同格であり、審査基準（設定・公表：義務）とは区別して覚えましょう。

■ 行政指導指針と命令等

行政指導指針は「命令等」（2条8号ニ）に含まれるため、行政手続法38条以下の意見公募手続（パブリックコメント）の対象となります。

具体例として、経済産業省がガソリン価格の高騰を抑えるために各石油会社に行政指導をしようとする場合、指導内容が会社によってバラバラだと不公平になります。そこであらかじめ「行政指導指針」を定めて公表しておく必要があります。

■ 行政指導の中止の求め（36条の2）

法令に違反する行為の是正を求める行政指導（その根拠となる規定が法律に置かれているもの）の相手方は、当該行政指導が法律の要件に適合しないと思うときは、行政庁に対して当該行政指導の中止を書面で求めることができます（36条の2）。

重要なポイントとして、申出できるのは行政指導の「相手方のみ」であり、誰でも申し出られるわけではありません。また、対象となるのは根拠が「法律」に置かれている行政指導に限られ、条例に基づく行政指導は対象外です。申出は書面によらなければなりません。

■ 処分等の求め（36条の3）

何人も、法令違反の事実がある場合において、その是正のための処分または行政指導をするよう書面で求めることができます（36条の3）。

36条の2との最大の違いは、申出者が「何人でも」（第三者を含む誰でも）である点です。法令違反の事実があれば申し出ることができ、申出を受けた機関は必要な調査を行い、その結果に基づき必要な処分または行政指導をしなければなりません（36条の3第3項）。

■ 36条の2と36条の3の比較

・申出者：36条の2は「相手方のみ」、36条の3は「何人でも」 ・対象：36条の2は「法律に根拠のある行政指導」のみ、36条の3は「法令違反の事実がある場合」 ・申出方法：いずれも書面による ・内容：36条の2は「行政指導の中止を求める」、36条の3は「処分または行政指導をするよう求める」