第3節 行政指導
第2章 行政手続法
行政指導は、行政機関が相手方に一定の行為を促すために行う非権力的な作用です。法的拘束力はありませんが、実務上広く用いられており、日本の行政運営において重要な役割を果たしています。本節では、行政指導の定義（2条6号）、基本ルール（一般原則・32条、申請に関連する行政指導・33条、許認可等の権限に関連する行政指導・34条）、方式（35条）、複数の者を対象とする行政指導（36条）、行政指導の中止等の求め（36条の2）、そして処分等の求め（36条の3）について学びます。判例では、品川マンション事件（行政指導と申請処理の留保）と病院開設中止勧告の処分性が出題されます。
行政指導とは
第2条6号条行政指導とは、行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいいます（2条6号）。法的拘束力を持たない非権力的手段であり、相手方には従う法的義務がありません。行政指導は原則として取消訴訟の対象となりませんが、実質的に処分と同じ効果を持つ場合には例外的に処分性が認められることがあります（病院開設中止勧告の処分性）。
具体例
【行政指導の具体例】①市の建築指導課が、違法建築のおそれがある建物の所有者Aさんに対し「自主的に改修してください」と要請する（規制的行政指導）。②保健所が飲食店に対し「衛生管理を改善してほしい」と指導する（助成的行政指導）。③行政庁が事業者に対し法令の解釈について助言する（調整的行政指導）。いずれもAさんや事業者に従う法的義務はなく、従わなかったことを理由に不利益な取扱いをすることは禁止されます。
要件
- ・行政機関が行うこと
- ・任務又は所掌事務の範囲内であること
- ・一定の行政目的を実現するためであること
- ・特定の者に対する作為・不作為の要求であること
- ・処分に該当しないこと
効果・結論
- ・相手方に法的な作為・不作為義務は生じない
- ・相手方は行政指導に従う法的義務を負わない
- ・行政指導に従わなかったことを理由とする不利益取扱いは禁止（32条2項）
- ・原則として取消訴訟の対象とならない
条文（第2条6号条）
第二条 この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。 六 行政指導 行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいう。
試験のポイント
- ・行政指導は処分に該当しないため、原則として取消訴訟の対象とならない
- ・相手方に従う法的義務がない点が処分との最大の違い
- ・行政指導の拒否を理由とする不利益取扱いは違法（品川マンション事件）
- ・行政指導が実質的に処分と同じ効果を持つ場合、処分性が認められることがある（病院開設中止勧告の処分性）
行政指導の基本ルール
第32条〜35条条行政手続法は、行政指導の基本ルールとして、①一般原則（32条）、②申請に関連する行政指導（33条）、③許認可等の権限に関連する行政指導（34条）、④方式（35条）を定めています。いずれも行政指導の任意性を実質的に確保し、行政指導が事実上の強制とならないようにするための規定です。
具体例
マンション建築確認の申請がされた後、区が周辺住民との紛争解決のため建築主に工事の自粛を求める行政指導を行いました。建築主が従わない意思を表明したにもかかわらず、区が建築確認の処理を留保し続けることは、相手方の不協力が社会通念上正義の観念に反する特段の事情がない限り違法です（品川マンション事件・33条の趣旨）。
要件
- ・32条1項：任務・所掌事務の範囲内であること。任意の協力によってのみ実現されること
- ・32条2項：従わないことを理由に不利益な取扱いをしないこと
- ・33条：申請者が不服従の意思を表明した場合、継続して権利行使を妨げないこと
- ・34条：権限を行使できない場合等に、権限行使を殊更に示して余儀なくさせないこと
- ・35条1項：趣旨・内容・責任者を明確に示すこと
- ・35条2項：許認可等の権限行使を示す場合は根拠条項・要件・適合理由を示すこと
- ・35条3項：口頭の場合、相手方の求めに応じて書面交付（行政上特別の支障がない限り）
効果・結論
- ・不利益取扱い禁止（32条2項）
- ・不服従の意思表明後の継続による権利行使妨害禁止（33条）
- ・許認可等の権限を背景にした事実上の強制禁止（34条）
- ・書面交付請求権の保障（35条3項）
条文（第32条〜35条条）
第三十二条 行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、いやしくも当該行政機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならないこと及び行政指導の内容があくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであることに留意しなければならない。 2 行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならない。 第三十三条 申請の取下げ又は内容の変更を求める行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を表明したにもかかわらず当該行政指導を継続すること等により当該申請者の権利の行使を妨げるようなことをしてはならない。 第三十四条 許認可等をする権限又は許認可等に基づく処分をする権限を有する行政機関が、当該権限を行使することができない場合又は行使する意思がない場合においてする行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、当該権限を行使し得る旨を殊更に示すことにより相手方に当該行政指導に従うことを余儀なくさせるようなことをしてはならない。 第三十五条 行政指導に携わる者は、その相手方に対して、当該行政指導の趣旨及び内容並びに責任者を明確に示さなければならない。 2 行政指導に携わる者は、当該行政指導をする際に、行政機関が許認可等をする権限又は許認可等に基づく処分をする権限を行使し得る旨を示すときは、その相手方に対して、次に掲げる事項を示さなければならない。 一 当該権限を行使し得る根拠となる法令の条項 二 前号の条項に規定する要件 三 当該権限の行使が前号の要件に適合する理由 3 行政指導が口頭でされた場合において、その相手方から前二項に規定する事項を記載した書面の交付を求められたときは、当該行政指導に携わる者は、行政上特別の支障がない限り、これを交付しなければならない。 4 前項の規定は、次に掲げる行政指導については、適用しない。 一 相手方に対しその場において完了する行為を求めるもの 二 既に文書又は電磁的記録によりその相手方に通知されている事項と同一の内容を求めるもの
試験のポイント
- ・32条（一般原則）：任意性の原則＋不利益取扱い禁止。品川マンション事件の判断基準（特段の事情の有無）
- ・33条（申請に関連する行政指導）：従う意思がないと表明した場合、継続して権利行使を妨げてはならない
- ・34条（許認可等の権限に関連する行政指導）：権限を行使できない場合又は行使する意思がない場合に、権限行使を殊更に示して余儀なくさせてはならない
- ・35条（方式）：趣旨・内容・責任者の明示義務。口頭指導→書面交付請求権。例外は①行政上特別の支障、②その場完了の行為（35条4項1号）、③既通知の同一内容（35条4項2号）
- ・35条2項は許認可等の権限行使を示す場合の追加的明示義務（根拠条項・要件・適合理由）
複数の者を対象とする行政指導（36条）
第36条条同一の行政目的を実現するため一定の条件に該当する複数の者に対し行政指導をしようとするときは、行政機関は、あらかじめ、事案に応じ、これらの行政指導に共通してその内容となるべき事項（行政指導指針）を定め、かつ、行政上特別の支障がない限り、これを公表しなければなりません（36条）。
具体例
市が、一定規模以上のマンション建設事業者に対して、近隣住民への事前説明を求める行政指導を行う場合、あらかじめ「○○市マンション建設指導要綱」として行政指導指針を策定し、公表しておかなければなりません。
要件
- ・同一の行政目的を実現するためであること
- ・一定の条件に該当する複数の者に対する行政指導であること
- ・行政指導指針をあらかじめ定めること
- ・行政上特別の支障がない限り公表すること
効果・結論
- ・行政指導の公平性・透明性が確保される
- ・相手方は行政指導の内容を事前に予測できる
- ・行政指導指針は命令等に含まれるため、意見公募手続（パブリックコメント）の対象となる（2条8号ニ・38条以下）
条文（第36条条）
第三十六条 同一の行政目的を実現するため一定の条件に該当する複数の者に対し行政指導をしようとするときは、行政機関は、あらかじめ、事案に応じ、これらの行政指導に共通してその内容となるべき事項を定め、かつ、行政上特別の支障がない限り、これを公表しなければならない。
試験のポイント
- ・行政指導指針は「命令等」（2条8号ニ）に含まれるため、意見公募手続の対象となる（38条以下）
- ・行政指導指針の公表は行政上特別の支障がない限り義務
- ・個別の行政指導（特定の1者に対する指導）には36条は適用されない
- ・36条の趣旨は、複数の者に対する行政指導の公平性と透明性の確保
行政指導の中止等の求め（36条の2）
第36条の2条法令に違反する行為の是正を求める行政指導（その根拠となる規定が法律に置かれているものに限る）の相手方は、当該行政指導が法律に規定する要件に適合しないと思料するときは、行政機関に対し行政指導の中止その他必要な措置をとることを求めることができます（36条の2第1項）。ただし、弁明その他意見陳述のための手続を経てされた行政指導は対象外です（同項ただし書）。2014年（平成26年）改正で新設された規定です。
具体例
【具体例】事業者Bさんは、県から建築基準法に基づき「建物の用途を変更せよ」との行政指導を受けました。しかしBさんは、自分の建物は建築基準法の要件を満たしており指導は不適切だと考えました。Bさんは県に対し、申出書を提出して行政指導の中止を求めることができます。県は必要な調査を行い、要件に適合しないと認めるときは行政指導を中止しなければなりません。
要件
- ・法令に違反する行為の是正を求める行政指導であること
- ・根拠規定が法律に置かれていること
- ・相手方が要件に適合しないと思料すること
- ・申出書の提出によること（口頭不可）
- ・弁明等の手続を経てされた行政指導でないこと
効果・結論
- ・行政機関は必要な調査を行う義務を負う（36条の2第3項）
- ・要件不適合と認めるときは中止等の措置義務（36条の2第3項）
- ・相手方の防御手段として機能する
条文（第36条の2条）
第三十六条の二 法令に違反する行為の是正を求める行政指導（その根拠となる規定が法律に置かれているものに限る。）の相手方は、当該行政指導が当該法律に規定する要件に適合しないと思料するときは、当該行政指導をした行政機関に対し、その旨を申し出て、当該行政指導の中止その他必要な措置をとることを求めることができる。ただし、当該行政指導がその相手方について弁明その他意見陳述のための手続を経てされたものであるときは、この限りでない。 2 前項の申出は、次に掲げる事項を記載した申出書を提出してしなければならない。 一 申出をする者の氏名又は名称及び住所又は居所 二 当該行政指導の内容 三 当該行政指導がその根拠とする法律の条項 四 前号の条項に規定する要件 五 当該行政指導が前号の要件に適合しないと思料する理由 六 その他参考となる事項 3 当該行政機関は、第一項の規定による申出があったときは、必要な調査を行い、当該行政指導が当該法律に規定する要件に適合しないと認めるときは、当該行政指導の中止その他必要な措置をとらなければならない。
試験のポイント
- ・申出ができるのは行政指導の相手方のみ（「何人も」ではない）→処分等の求め（36条の3）との違い
- ・根拠規定が法律に置かれているものに限定→法律に基づかない行政指導には利用不可
- ・弁明等の手続を経た行政指導は対象外
- ・申出は申出書の提出が必要（口頭不可）
- ・行政機関の調査義務と措置義務（36条の2第3項）
処分等の求め（36条の3）
第36条の3条何人も、法令に違反する事実がある場合において、その是正のためにされるべき処分又は行政指導（その根拠となる規定が法律に置かれているものに限る）がされていないと思料するときは、当該処分をする権限を有する行政庁又は当該行政指導をする権限を有する行政機関に対し、その旨を申し出て、当該処分又は行政指導をすることを求めることができます（36条の3第1項）。行政指導の中止等の求め（36条の2）と同じく2014年改正で新設されました。なお、36条の3は第4章の2「処分等の求め」として独立した章に規定されています。
具体例
【具体例】近隣のA所有の雑居ビルに消防法上の防火設備の不備がある。消防署長は改善の行政指導を繰り返すのみで、消防法5条1項の措置命令を出していない。この場合、何人も（当該ビルの近隣住民Cさん等）が消防署長に対し、申出書を提出して措置命令（処分）をすることを求めることができます。消防署長は必要な調査を行い、必要があると認めるときは措置命令をしなければなりません。
要件
- ・法令に違反する事実が存在すること
- ・是正のための処分又は行政指導がされていないこと
- ・処分又は行政指導の根拠規定が法律に置かれていること
- ・申出書の提出によること（口頭不可）
効果・結論
- ・行政庁又は行政機関は必要な調査を行う義務を負う（36条の3第3項）
- ・調査の結果、必要があると認めるときは処分又は行政指導をしなければならない（36条の3第3項）
- ・申出に対する諾否の応答義務はない（申請とは異なる）
条文（第36条の3条）
第三十六条の三 何人も、法令に違反する事実がある場合において、その是正のためにされるべき処分又は行政指導（その根拠となる規定が法律に置かれているものに限る。）がされていないと思料するときは、当該処分をする権限を有する行政庁又は当該行政指導をする権限を有する行政機関に対し、その旨を申し出て、当該処分又は行政指導をすることを求めることができる。 2 前項の申出は、次に掲げる事項を記載した申出書を提出してしなければならない。 一 申出をする者の氏名又は名称及び住所又は居所 二 法令に違反する事実の内容 三 当該処分又は行政指導の内容 四 当該処分又は行政指導の根拠となる法令の条項 五 当該処分又は行政指導がされるべきであると思料する理由 六 その他参考となる事項 3 当該行政庁又は行政機関は、第一項の規定による申出があったときは、必要な調査を行い、その結果に基づき必要があると認めるときは、当該処分又は行政指導をしなければならない。
試験のポイント
- ・申出人は「何人も」：行政指導の相手方に限られない。第三者も可→行政指導の中止等の求め（36条の2・相手方のみ）との最大の違い
- ・求める対象は処分又は行政指導の両方→行政指導の中止等の求め（36条の2）は行政指導の中止のみ
- ・行政庁等の義務は「必要な調査を行い、その結果に基づき必要があると認めるときは」処分等をする→36条の2は「要件に適合しないと認めるとき」は措置をとる。判断基準の文言が異なる
- ・申出に対する諾否の応答義務はない（2条3号の「申請」には該当しない）
- ・記述式でも出題実績あり。消防法の事例で「何人も命令を求めることができ、署長は必要な調査を行い必要と認めたときは命令をすべき」等
まとめ
関連判例
品川マンション事件
最判昭60.07.16品川区内でマンション建築確認申請がなされたが、区が周辺住民との紛争解決のため建築主に工事自粛の行政指導を行い、行政指導に従わないことを理由に建築確認の処理を留保し続けたことの違法性が争われた事件。最高裁（最判昭60.7.16）は、行政指導に対する相手方の不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情がない限り、行政指導を理由に確認処分を留保することは違法であるとした。試験では、行政指導の任意性と申請処理留保の違法性の判断基準（「特段の事情」の有無）が問われる。
病院開設中止勧告の処分性
医療法に基づき知事が病院開設の中止を勧告したところ、勧告に従わなければ保険医療機関の指定を受けられないという不利益が事実上生じるため、この勧告に処分性が認められるかが争われた事件。最高裁（最判平17.7.15）は、勧告に従わない場合に保険医療機関の指定拒否という重大な不利益が生じることから、この勧告には処分性が認められるとした。試験では、行政指導が形式的には処分に該当しなくても、実質的効果により処分性が認められる場合があることが問われる。
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