第5節 行政行為

行政行為とは、行政庁が法律に基づき、公権力の行使として、国民の権利義務を具体的に変動させる行為をいいます。この定義には、いくつかの重要な要素が含まれています。

まず「行政庁」の行為であることが必要です。行政庁とは、国や地方公共団体の機関のうち、外部に向けて法律的な行為をする権限を持つものをいいます。

次に「法律に基づく」ことが必要です。行政行為は法治主義の原則（法律による行政の原理）の下に置かれており、法律の根拠なしに国民の権利義務を変動させることは原則としてできません。

そして「公権力の行使」としての行為であることが求められます。行政行為は民事上の契約と異なり、相手方の同意を必要とせず、一方的に権利義務の変動をもたらすことができます。これが行政行為の最大の特徴です。例えば、税務署が納税者に課税処分をする場合、納税者が同意しなくても課税処分は有効に成立します。

最後に「具体的に権利義務を変動させる」ことが必要です。法律や条例など一般的・抽象的なルールを定める立法行為とは区別されます。

行政行為は、行政庁の意思表示を要素とするかどうかによって大きく2つに分類されます。①法律行為的行政行為は行政庁の意思表示を本質的な要素とするもので、命令的行為（下命・禁止・許可・免除）と形成的行為（特許・認可・代理）があります。②準法律行為的行政行為は行政庁の意思表示を要素とせず、行政庁の判断・認識・通知などを本質的な要素とするもので、確認・公証・通知・受理などがあります。

行政行為は行政活動を迅速かつ円滑に行うために特別な効力（公定力・不可争力・不可変更力・自力執行力・拘束力）が認められており、これが民事上の法律行為と大きく異なる点です。

行政行為は、行政庁の意思表示を要素とするかどうかによって大きく2つに分類されます。

法律行為的行政行為

行政庁の意思表示を本質的な要素とする行政行為です。行政庁の意思によって法律効果が発生します。さらに「命令的行為」と「形成的行為」に分かれます。

命令的行為：国民の自然的自由を規律する行為（下命・禁止・許可・免除）。 形成的行為：国民に新たな権利や法律関係を設定する行為（特許・認可・代理）。

準法律行為的行政行為

行政庁の意思表示を要素とせず、判断・認識・通知などを本質的な要素とする行政行為です。法律効果は行政庁の意思ではなく法律の規定によって発生します（確認・公証・通知・受理）。

各行為の詳細は「命令的行為」「形成的行為」「準法律行為的行政行為」の各テーマで学習します。

命令的行為とは、国民の自然的自由（本来誰でも持っている行動の自由）を規律する法律行為的行政行為です。下命・禁止・許可・免除の4種類があります。

①下命

国民に対して特定の作為・不作為・給付などを命じる行為です。違法建築の除去命令、営業停止命令、租税の徴収などが典型例です。

②禁止

国民に特定の行為をしてはならないと命じる行為です。飲食営業の禁止などがあります。下命・禁止はいずれも国民の自由を制限する行為です。

③許可

法律によって一般的に禁止されている行為を、特定の場合に解除して適法に行えるようにする行為です。自動車運転免許、飲食業の営業許可などが典型例です。

許可は「本来できるはずの行為」を国が規制しているため、その解除（禁止の解除）という性格を持ちます。要件を満たせば行政庁は許可しなければならず、裁量の余地が比較的狭いとされています。

行政書士試験では、自動車運転免許は行政行為の分類理論でいうところの「許可」に該当するとされており（07-10-1 ○）、「裁量が広く認められる行政行為」という設問は誤りです（11-10-ア 誤り）。

④免除

法律によって課されている義務を、特定の場合に解除する行為です。租税の免除、授業料の免除などがあります。

許可の重要ポイント（特許との対比）

許可と特許は試験で頻繁に問われる重要な区別です。許可は「本来自由にできる行為を一般的に禁止した上で、特定の場合に解除する」という構造であるため、禁止を解除するだけで新しい権利を与えるわけではありません。これに対して特許は「自然的自由としては存在しない、特別の権利・能力を新たに設定する」行為であり、裁量が広く認められます。

自動車の運転は本来誰でもできる行為ですが、危険防止のために免許制にして一般的に禁止した上で、基準を満たした者に限って解除している（許可）のが運転免許です。一方、公務員の地位は法律による公務員制度がなければ存在しないものであり、新たに設定する（特許）のが任命行為です。

形成的行為とは、国民に新たな権利や法律関係を設定する法律行為的行政行為です。特許・認可・代理の3種類があります。

3つの分類

許可と特許の違い

この中で最も分かりにくいのが許可と特許の違いです。もともとできることか、できないことかで見分けます。

許可の例は自動車免許です。自動車の運転はもともと誰でもできるはずですが、危ないので国が規制しています（「できる」が前提）。そのため一定の技量がある場合は、原則として全員に免許を与えなければなりません。裁量の幅が狭いということです。

特許の例は公務員の任命です。国が公務員制度をつくらなければ、国民は公務員になることができません（「できない」が前提）。そのため一定の基準をクリアしていても、公務員にふさわしい人間でないと判断された場合は採用されないことがあります。裁量の幅が広いということです。

過去問では「自動車の運転免許は…行政行為の分類理論でいうところの『特許』に該当する」という記述が出題され、誤りとされました。自動車の運転免許は許可です。

名称に惑わされない

分類と具体例がズレているものがよく問われます。たとえば外国人の帰化の「許可」は、分類上は「特許」です。法令上の名前が「許可」でも、分類理論上は特許にあたることがあります。

無許可行為と無認可行為の違い

• ・無許可で行った営業上の取引行為は有効（ただし無許可営業者が行政から処罰されることがある）
• ・無認可で行った行為は無効となる

認可は私人間の法律行為の効果を完成させる行為なので、認可がなければ効果が生じません。無許可は有効、無認可は無効という引っかけが定番です。

準法律行為的行政行為は行政庁の意思表示を要素とせず、行政庁の判断・認識・通知を本質的な要素とする行政行為です。行政庁の意思よりも法律の規定によって効果が発生します。確認・公証・通知・受理の4種類があります。

①確認

特定の事実または法律関係の存否を公の権限をもって確認する行為です。発明の特許（特許庁による確認）、建築確認などが典型例です。確認は要件の審査に基づいて行われるものであり、全体として行政裁量が認められないとされています（要件を満たせば確認しなければならない）。

②公証

特定の事実または法律関係の存否を公に証明する行為です。証明書の交付、運転免許証の交付などが典型例です。

③通知

特定または不特定多数の人に一定の事実を知らせる行為です。納税の督促などが典型例です。

④受理

他人の行為を有効な行為として受け付ける行為です。各種の申請の受理などが典型例です。

準法律行為的行政行為の特徴

準法律行為的行政行為の最大の特徴は、「行政庁の意思」ではなく「法律の規定」によって効果が発生するという点です。そのため、法律行為的行政行為（下命・許可・特許など）と異なり、行政庁の裁量は原則として認められません。例えば建築確認は、申請が法令の要件を満たしている限り確認しなければならず、行政庁が独自の判断で拒否することはできません。

行政活動を迅速かつ円滑に行うために、行政行為には特別な効力があるとされています。

行政行為の4つの効力

不可争力は国民の側の話

不可争力は「国民の側から」争うことができなくなるだけです。行政の側から行政行為を取り消すことはできます。

過去問では「行政行為は不可争力を有するから、行政行為に取り消しうべき瑕疵がある場合でも、行政事件訴訟法に定める出訴期間の経過後は、行政庁は、当該行政行為を取り消すことはできない」という記述が出題され、誤りとされました。処分庁が職権で取り消すことはできます。

自力執行力にも法律の根拠が要る

行政行為に自力執行力があるとしても、自力執行を行うには法律の根拠が必要です。財産の差押えについては、国税徴収法という法律に基づいて行っています。

過去問では「行政行為で命じた義務が履行されない場合は、行政行為の有する執行力の効果として、行政庁は、法律上の根拠なくして当然に当該義務の履行を強制することができる」という記述が出題され、誤りとされました。行政上の強制執行は、法律上の根拠がなければ行うことができません。

不可変更力はすべてには認められない

不可変更力だけは、すべての行政行為に認められる効力ではありません。審査請求に対する結論である裁決などに認められます。

紛争を解決するために出した結論を、出した側があとから変えられるのでは意味がないからです。通常の処分には不可変更力はありません。

瑕疵ある行政行為とは

「瑕疵ある行政行為」とは、①法律に違反して行った行政行為（違法な行政行為）や、②違反はしていないが行うべきではなかった行政行為（不当な行政行為）のことをいいます。

瑕疵の程度による分類

瑕疵ある行政行為は、瑕疵の程度によって以下の2つに分かれます。

①取消事由（取消し得る行政行為）：瑕疵はあるが、取り消されない限りは有効な行政行為として扱われるもの。行政行為の瑕疵が通常の程度のものがこれに該当します。取消権を持つ機関（処分庁・上級行政庁・裁判所）が正式に取り消してはじめて効力を失います。

②無効事由（当然無効の行政行為）：瑕疵が重大かつ明白であり、最初から効力がなかったものとして扱われるもの。無効確認の訴えや無効確認審査請求によって確認できます。取消訴訟の出訴期間が経過していても争うことができ（不可争力が生じない）、また不服申立前置主義の例外も認められています。

取消事由か無効事由かの区別については、判例は「重大かつ明白な瑕疵」があるときに無効としており、単に重大なだけでは足りず、外観上も明白でなければなりません。

行政行為に瑕疵があれば、取消しや無効となったりしますが、相手方の信頼保護の観点から有効とされる場合があります。

3つの法理

違法行為の転換は認められている

過去問では「行政処分が処分行政庁の意図した行政処分としては法定の要件を満たさず違法であるにもかかわらず、これを他種の行政処分とみれば、その法定要件が満たされており適法と考えられる場合に、これを取り消すことなく、その効力を維持するような取扱いは、判例では一切認められていない」という記述が出題され、誤りとされました。

判例は、一定の場合に違法行為の転換を認めています。

理由付記の不備は裁決では治らない

処分の際の理由付記に不備があった場合、その後の審査請求における裁決で理由が明記されたとしても、瑕疵が治癒されたとはいえないとした判例があります（最判昭47.12.5）。

あとから理由を書けば足りるとすると、処分の時点で理由を示させる意味がなくなってしまうからです。瑕疵の治癒が認められるのは、閲覧期間が1日短かったが全員が閲覧を済ませていた、というような軽微な場合に限られます。

出題の状況

この3つは最近はあまり出題されていないので、時間に余裕がなければあとまわしにしても差し支えありません。

一度行われた行政行為の効力を失わせるためには、取消しと撤回の2つの方法があります。記述式でも問われる論点です。

取消しと撤回

取消しは、行政行為の当初に瑕疵があったことを理由として、はじめから行政行為がなかったものとみなすことです。

例：18歳未満の者に運転免許を与えてしまった場合の取消し

撤回は、行政行為の当初に瑕疵はなかったが、後発的事情の変化によってその効力を存続させることが適当でない事情が発生したために、将来に向かってその効力を失わせることです。

例：免許取得後、度重なる違反による運転免許の取消し

比較表

補償は撤回でも原則不要

撤回は最初は適法な行政行為が前提なので、相手方は適法に権利を得ていました。それでも補償は原則として不要です。

「撤回は適法な行為を失わせるのだから補償が必要だろう」と考えると誤ります。比較表の補償欄は、取消しが不要、撤回が原則不要です。例外的に補償が必要になる場合は次のテーマで扱います。

条文の言葉に惑わされない

日常用語や法律の条文で「取消し」と書かれていても、行政行為の分類理論上は撤回にあたる場合があります。

度重なる違反による運転免許の「取消し」は、法律上の言葉は取消しですが、免許を与えた時点では瑕疵がなく、あとから違反という事情が生じたものなので、分類理論上は撤回です。

過去問では「行政行為の撤回は、処分庁が、当該行政行為が違法になされたことを理由にその効力を消滅させる行為であるが、効力の消滅が将来に向かってなされる点で職権取消と異なる」という記述が出題され、誤りとされました。行政行為の撤回は、適法な行政行為が前提です。

取消し・撤回はどのような場合でも無制限に行うことができるのでしょうか。両者とも法律の根拠は不要ですが、授益的行政行為を取り消したり撤回したりする場合は一定の制限がかかるとされています。

授益的行政行為は国民にとってプラスになるような行政行為のことで、補助金の交付決定などがこれにあたります。逆に営業停止処分などは侵害的行政行為といいます。

取消し・撤回の制限

- 授益的行政行為の取消し・撤回 → 取消し・撤回によって被る不利益を考慮しても、なおそれを取消し・撤回をすべき公益上の必要性が高い場合に認めるべき - 侵害的行政行為の取消し・撤回 → 一般的に広く取消し・撤回が認められる

侵害的行政行為を失わせることは相手方にとって有利なので、広く認められます。これに対し授益的行政行為を失わせると相手方が不利益を受けるため、公益上の必要性との比較が要ります。

過去問では「行政行為の職権取消は、行政活動の適法性ないし合目的性の回復を目的とするものであるが、私人の信頼保護の要請等との比較衡量により制限されることがある」という記述が正しいものとして出題されています。

撤回における損失補償の要否

国から土地の使用許可をもらって飲食店を営業しているときに「やっぱり使いたいから返してほしい」といわれた場合、「代わりの土地を使わせてくれ」と国に損失補償を請求できるのでしょうか。

• ・許可による使用権の対価に対する補償は原則として不要
• ・例外として、使用許可を受けるにあたり対価の支払いをしているが、当該行政財産の使用収益によりその対価を償却するに足りないと認められる期間内に撤回が行われた場合等に限って補償が必要

タダで使わせてもらっている場合は補償を受けられないが、お金を出して使わせてもらっている場合は補償が受けられる場合がある、と理解しておきます。

過去問では「事業者に対する行政財産の目的外使用許可が所定の使用期間の途中で撤回された場合に、撤回を行った行政主体に損失補償の責任が生じるのは、許可に際して損失補償をする旨の取り決めを行ったときに限られる」という記述が出題され、誤りとされました。取り決めを行ったとき以外にも、対価の支払いをしている場合等にも補償が認められる可能性があります。

行政行為は通常1回で完結するものですが、例外的に2つ以上の行政行為が連続することによって1つの法的効果が発生する場合があります。

飲食店の営業許可は1つの行政行為で営業ができます。これに対しマンションを建てるには、安全認定と建築確認の2つの行政行為があってはじめて建設できます。

マンション建設の際には、敷地と道路が一定以上接している必要（接道要件）がありますが、都道府県知事から安全認定を受ければ接道要件は適用されません。

違法性の承継とは

違法性の承継とは、先行する行政行為の違法性が、それを前提とする後続の行政行為の違法事由となることをいいます。

なぜ問題になるのか

マンション建設を阻止したい周辺住民の立場で考えます。

安全認定については一定期間が経過していて訴訟を提起できない。しかし建築確認については取消訴訟をまだ提起できる。この状況で、建築確認取消訴訟のなかで何を主張できるかが問題になります。

• ・原則：建築確認の違法性の主張のみ○
• ・例外：安全認定の違法性の主張も○（違法性の承継）

違法性の承継が認められれば、建築確認自体に違法性がない場合でも「安全認定が違法だ」と主張することによりマンション建設を阻止することができます。実際に行われた訴訟では住民側が勝訴しました。

承継が認められる理由

安全認定と建築確認は、合わさってはじめてマンション建設という1つの法的効果を生み出す関係にあります。このように先行行為と後行行為が一体として1つの効果を目指している場合には、先行行為の違法を後行行為の訴訟で主張することが認められます。

逆に、2つの行政行為がそれぞれ独立した目的を持っている場合には、違法性の承継は認められません。

法律による行政の原理からすれば、人権侵害の可能性がある行政行為を行う場合の要件は、あらかじめ法律で事細かに決めておくことが理想です。

しかし行政の活動は多岐にわたるため、すべての活動を想定して法律を制定することは不可能であり、仮に可能であったとしても今度は行政の活動に支障をきたす可能性が出てきます。そこで行政裁量という考え方が登場します。

行政裁量とは

法律により行政庁に認められた判断の余地のことです。法律ではおおまかなことだけ決めておいて、実際の判断は行政庁に任せる、ということです。

医師法7条は、医師としての品位を損するような行為があったときは、厚生労働大臣は戒告・3年以内の医業の停止・免許の取消しの処分をすることができると定めています。ここで厚生労働大臣は次の2つを自分の判断で決めることができます。

• ・処分の要件を満たすか（「医師としての品位を損するような行為」にあたるか）→ 要件裁量
• ・どのような処分をするか（戒告にするのか、業務停止にするのか、免許を取り消すのか）→ 効果裁量

行政庁の自由な裁量で物事を決めることができますが、それがあまりに不適切な場合には違法な行政行為として取消しの対象となります。

裁量に対する司法審査

行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ、またはその濫用があった場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができます（行政事件訴訟法30条）。

勤務時間中にタバコを1本吸ったことを理由に医師免許を取り消すという判断をした場合、裁量権の濫用と考えることができます。

裁量権の逸脱・濫用の判断基準

動機不正の例は、風営法に「児童施設から200m以内に風俗店を設置することができない」という規定があることを利用したものです。風俗店の開業を阻止するために、必要のない児童施設の設置許可処分を出すことは裁量権の逸脱濫用とされ違法になります。

行政裁量に関する判例

5件のうち適法とされたのはマクリーン事件と伊方原発訴訟の2つで、残り3つは違法とされました。結論だけでなく理由もあわせて押さえます。

過去問では「法務大臣は、本邦に在留する外国人から再入国の許可申請があったときは、わが国の国益を保持し出入国の公正な管理を図る観点から、申請者の在留状況、渡航目的、渡航の必要性、渡航先国とわが国との関係、内外の諸情勢等を総合的に勘案した上で、法務大臣に委ねられた出入国管理上の合理的な裁量に基づいて、その許否を判断する」という記述が正しいものとして出題されています。

行政庁に「道路を使わせてください」という許可申請をしたとします。それに対して行政は「使わせるか使わせないか」だけでなく、「使用料を払ってくれたら使わせる」という判断をすることができます。

このように行政行為に条件を付けることを附款といいます。

附款の基本ルール

• ・附款も行政行為の一部なので、附款を付すには法律の根拠が必要
• ・附款に瑕疵がある場合、原則として行政行為全体が違法となる

附款だけを切り離して考えるのではなく、本体の行政行為と一体のものとして扱われます。

附款の種類

条件と期限の分かれ目

将来発生するかどうかが不確実か確実かで分かれます。

工事が完成するかどうか、事業を開始するかどうかは不確実なので条件です。これに対し3月31日は必ず来るので期限です。

過去問では「自動車の運転免許の期限として、免許証に記載されている『○年○月○日まで有効』という条件は、行政行為の附款理論でいうところの『期限』に該当する」という記述が正しいものとして出題されています。日付は必ず到来するので期限です。

負担は条件と違う

条件はそれが満たされないと行政行為の効力が発生しなかったり失われたりします。これに対し負担はそれが満たされなくても行政行為の効力が失われるわけではありません。

眼鏡をかけずに運転したからといって、運転免許そのものが自動的に失効するわけではありません。別途、違反として処理されます。ここが条件との大きな違いです。