第5節 行政行為

行政行為とは、行政庁が法令に基づき、具体的事実について公権力の行使として行う行為で、国民の権利義務を直接形成する単独行為をいいます。行政行為は法律行為的行政行為（行政庁の意思表示を要素とする）と準法律行為的行政行為（意思表示以外の精神作用を要素とする）に大別されます。法律行為的行政行為にはさらに命令的行為（下命・禁止・許可・免除）と形成的行為（特許・認可・代理）があります。準法律行為的行政行為には確認（事実・法律関係の存否の確定）・公証（特定の事実・法律関係を公に証明）・通知（特定の事実・意思を相手方に知らせる）・受理（申請等の行為を有効に受け取る）があります。

試験のポイント

• ・許可と特許の最重要区別：許可は「法令による一般的禁止の解除」（飲食店営業許可・運転免許）、特許は「新たな権利・法律上の地位の設定」（公務員任命・鉱業権設定・公有水面埋立免許）。許可は相対的禁止の解除にすぎず、特許は設定前には存在しなかった権利を創設する点が根本的な違い
• ・認可は第三者の行為（私法上の法律行為）を補充して法律上の効果を完成させる行為。認可がなければ当該行為は無効となる（農地売買許可・電気事業譲渡認可等）
• ・準法律行為的行政行為（確認・公証・通知・受理）は行政庁の意思表示ではなく判断・認識・観念の表示であり、附款を付すことができないとするのが通説

行政行為には独自の法的効力が認められます。公定力とは、行政行為が違法であっても取消訴訟等で取り消されるまでは有効なものとして扱われる効力です。不可争力とは、不服申立期間・出訴期間が経過すると相手方は争えなくなる効力です。不可変更力とは、争訟裁断的行為（審査請求の裁決等）において行政庁自身も取り消せなくなる効力です。自力執行力とは、行政機関が裁判所の力を借りずに強制執行できる効力です（代執行等）。拘束力とは、行政庁・関係者がその内容に拘束される効力です。なお、重大かつ明白な瑕疵がある行政行為は当然無効であり、公定力は認められません。

試験のポイント

• ・公定力は「違法だが有効」という状態を作り出す。あくまで取消訴訟等での争いを留保するものであり、違法性が消えるわけではない
• ・不可変更力はすべての行政行為に認められるわけではない。審査請求の裁決など「争訟裁断的行為」に限られる点に注意
• ・当然無効と取消しうべき瑕疵の区別が最重要。重大かつ明白な瑕疵＝当然無効（公定力なし・出訴期間制限なし）

行政行為の瑕疵とは行政行為に存在する欠陥をいい、取消しうべき瑕疵（取消しまで有効・公定力あり）と当然無効の瑕疵（重大かつ明白・最初から無効）に分かれます。行政行為の消滅原因として、職権取消し（行政庁が瑕疵を理由に遡及的に効力を消滅）と撤回（適法だった行政行為を将来に向かって効力を消滅）があります。撤回は相手方の帰責性がない場合に損失補償が必要となる場合があります。瑕疵の治癒とは当初瑕疵があった行為が事後的に要件を満たし適法となること、違法行為の転換とは本来無効の行為を他の行為として有効に扱うことです。違法性の承継とは先行処分の違法が後行処分の取消事由になるかの問題で、判例は原則否定しますが、両処分が一体として機能する場合は例外的に承継を認めます。

試験のポイント

• ・職権取消しと撤回の最重要区別：取消しは「最初から瑕疵あり・遡及効」、撤回は「後発的事情・将来効のみ」。補償の要否は主として撤回で問題となる
• ・撤回と補償：相手方に帰責性がなく撤回によって損失が生じる場合は損失補償が必要。行政行為の撤回と損失補償事件参照
• ・違法性の承継：原則否定。ただし農地買収計画と買収処分（農地改革）のように先行・後行処分が一体として法律効果を完成させる場合は例外的に承継を認める（最判昭和事件参照）
• ・瑕疵の治癒は法的安定性・相手方の信頼保護から例外的に認められる。違法行為の転換は転換先の行為要件を満たす場合に認められる

行政裁量とは、行政庁に一定範囲の判断の余地が認められることをいいます。覊束裁量は法令が要件・効果を厳格に定め裁量の余地がほとんどない場合、自由裁量は行政庁に広範な判断の余地が認められる場合です。裁量も無制限ではなく、裁量権の逸脱（裁量の範囲を超える）や裁量権の濫用（裁量権の趣旨・目的に反する行使）があれば違法となります（行政事件訴訟法30条）。判例は、①他事考慮（考慮すべきでない事項を考慮）、②重要事項の不考慮（考慮すべき事項を考慮しない）、③社会通念上の著しい不合理、④不当な動機・目的による行使を裁量権の逸脱・濫用の判断基準としています。

試験のポイント

• ・伊方原発訴訟：原子炉設置許可は高度な専門技術的判断を伴うため広い裁量が認められる。ただし審査基準が現在の科学技術水準に照らして不合理であれば違法
• ・神戸税関事件：懲戒処分の選択が社会通念上著しく妥当性を欠く場合は裁量権の濫用として違法。処分の重さが他の事例と著しく均衡を失する場合が典型
• ・裁量権の逸脱・濫用の判断基準：①他事考慮、②重要事項の不考慮、③社会通念上の著しい不合理、④不当な動機・目的の4類型を整理する
• ・覊束裁量か自由裁量かは法令の文言（「できる」か「しなければならない」か）や規定の趣旨から判断

附款とは、行政行為の効果を制限・補充するために付加される従たる意思表示です。代表的な附款として、条件（効果の発生・消滅を不確定な事実にかからせる）、期限（効果の発生・消滅を確定的な事実にかからせる）、負担（行政行為とは別個の義務を課す）、取消権の留保（一定事由が生じた場合に取り消せる旨を留保）、法律効果の一部除外があります。附款は原則として自由裁量行為にのみ付すことができ、覊束裁量行為には法律の根拠が必要です。また、準法律行為的行政行為には附款を付すことができないとするのが通説です。

試験のポイント

• ・条件（不確定）と期限（確定）の区別：「○○した場合に効力を生じる」は条件、「○月○日から効力を生じる」は期限。将来の事実が確実かどうかが分岐点
• ・負担の独自性：負担は行政行為本体とは別個の義務を課すもの。負担違反は行政行為を当然無効とせず取消事由にとどまる点が重要
• ・準法律行為的行政行為（確認・公証・通知・受理）には附款を付すことができない（通説）。覊束裁量行為への附款には法律の根拠が必要