第1節 商法総則

民法と商法は、ともに私人間の法律関係を規律するという点で共通していますが、それぞれが対象とする場面は大きく異なります。民法は一般市民同士の財産関係・家族関係を広く規律する「一般法」であるのに対し、商法は「商売（商取引）」を継続的・営利的に行う商人を念頭に置いた特別のルールを定める「特別法」です。特別法優先の原則により、特別法である商法は一般法である民法に優先して適用され、商法に規定がない事項については民法が補充的に適用されます（商法1条）。

この原則が実務上最も顕著に現れる例が利息の取扱いです。民法では、貸したお金に利息を請求するためには当事者間で利息を取るという合意（約束）が必要です（無利息が原則）。しかし商法では、商人が営業のために貸したお金については、特約がなくても当然に利息を請求することができます（商法513条1項）。金融業者が貸付業務を行う場合はまさにこれにあたり、無約定であっても利息請求が認められます。また、民法では本人が死亡すると代理権は消滅しますが（民法111条1項1号）、商行為の委任による代理権は本人の死亡によっても消滅しません（商法506条）。商取引の迅速性・継続性を確保するための特則です。

さらに、民法では契約の申込みに対して承諾する旨の通知がなければ契約は成立しませんが（民法522条1項）、商法では、商人が平常取引をする者からの申込みを受けた場合に、諾否の通知を発しないときは、申込みを承諾したものとみなされます（商法509条2項）。このように商法は大量・迅速・反復される商取引の実態に合わせて民法の原則を修正しており、試験では両者の対比が繰り返し問われます。

商法が適用されるためには、原則として取引をしている者が「商人」である必要があります。商人とは、①自己の名をもって商行為をすることを業とする者（商法4条1項）、または②店舗その他これに類似する設備によって物品を販売することを業とする者もしくは鉱業を営む者（商法4条2項：擬制商人）のいずれかに該当する者をいいます。

①の商人（固有の商人）は、商行為（絶対的商行為・営業的商行為）を「自己の名で」かつ「業として」行うことが要件です。「自己の名で」とは、自分が権利義務の主体として行為することであり、他人の代理人として行為する者は含まれません。「業として」とは、営利目的をもって同種の行為を反復継続して行うことをいいます。1回きりの投機購買は絶対的商行為（501条1号）に該当するため商行為となりますが、これを「業として」行って初めて商人となります（なお絶対的商行為の場合は1回の行為も商行為であり、継続してこれを業にすることが商人の要件）。②の擬制商人は、商行為そのものを行っているわけではないが、店舗等の設備を用いて物品を販売する業者（例：農家が直売所で農産物を販売する場合）であり、取引の実態に着目して商人として扱われます。

なお、規模が極めて小さい商人を小商人といい（商法7条）、小商人には商業登記・商号・商業帳簿に関する規定が適用されません。また、未成年者であっても法定代理人の許可を得て営業を行う場合や、法人が商行為を業とする場合も商人となりえます。会社（株式会社・合名会社・合資会社・合同会社）は定款に定める目的の範囲内で商行為をすることを業とするため、商人とみなされます（会社法5条）。

商行為とは商法が定める一定の行為であり、大きく①絶対的商行為（商法501条）と②営業的商行為（商法502条）に分類されます。さらに、③商人が営業のためにする行為（附属的商行為、商法503条）もありますが、行政書士試験では①②の区別が中心です。

絶対的商行為（501条）とは、行為の性質上それ自体が当然に商行為となるものであり、一度行っただけで商行為として扱われます（営利性が特に強いもの）。具体的には、第1号の投機購買およびその実行行為（利益を得て譲渡する意思で動産・不動産・有価証券を有償取得し、またはその取得したものを譲渡することを目的とする行為）、第2号の投機的貸借およびその実行行為（先に動産・有価証券を高く売り、後で安く買い入れてその差額を得る行為）、第3号の取引所においてする取引（金融商品取引所での売買等）、第4号の手形その他の商業証券に関する行為（手形の振出し・裏書・引受け・保証等）の4種類があります。特に1号の投機購買については「不動産」も含まれる点（不動産は本来民法の守備範囲だが転売目的での取得は商行為）が頻出です。

営業的商行為（502条）とは、営業として継続・反復して行うことで初めて商行為となるものです。1回きりでは商行為にはなりません。主な類型として、投資貸借（1号）、他人のためにする製造・加工業（2号：精米業・クリーニング業など）、電気・ガス・水道の供給（3号）、運送（4号：陸上・海上・航空）、作業または労務の請負（5号）、出版・印刷・撮影（6号）、場屋取引（7号：ホテル・旅館・飲食店・パチンコ店・碁会所等）、両替その他の銀行取引（8号）などがあります。場屋取引（7号）は行政書士試験で特に頻出であり、「客に施設を利用させることを目的とする取引を、営業として行うこと」と定義されます（502条7号）。

商号とは、商人が営業上自己を表示するために使用する名称のことです（商法11条1項）。個人商人も会社も商号を持つことができ、商人はその商号を自由に選定することができます（商号選定の自由）。選定した商号は登記することができ、登記された商号は商業登記簿に記録されて公示されます。

商号の保護に関して重要なルールが2つあります。第一に、同一市町村内において同一の営業のために他人が登記した商号と同一の商号を使用することは原則として認められません（商法12条1項・旧規定参照）。第二に、より重要なのが「不正の目的」による商号使用の禁止です（商法12条1項）。何人も、不正の目的をもって、他の商人であると誤認させるおそれのある名称または商号を使用してはなりません。この禁止は、商号が登記されているかどうかや、相手方が善意か悪意かを問わず適用されます。「不正の目的」がない場合（たまたま同一または類似する商号を使用している場合）は禁止されません。この点が試験では頻繁に問われます。

不正目的による商号使用があった場合、その商号を使用されている商人（または使用されるおそれのある商人）は、当該使用の停止（差止請求）および損害賠償を請求することができます（商法12条2項）。なお、商号の譲渡は、①営業とともに行う場合（営業譲渡）または②営業を廃止する場合に限って認められます（商法15条1項）。商号だけを単独で売買・譲渡することはできません。

名板貸しとは、ある商人（名板貸人）が自己の商号を他人（名板借人）に使用させることを許諾する行為をいいます（商法14条）。名板貸人が名板借人の商号使用を許諾した場合において、名板借人の取引の相手方が、その名板借人を名板貸人本人であると誤信して取引をしたとき、名板貸人は当該取引によって生じた債務について名板借人と連帯して弁済する責任を負います。

この責任が認められるための要件は3つです。第一に、名板貸人が名板借人の商号使用を許諾していること（黙示の許諾も含まれます）。第二に、取引の相手方が名板借人を名板貸人本人であると誤信したこと（外観への信頼）。第三に、相手方が善意かつ無重過失であること（重大な過失がある場合には保護されません）。この3要件はいずれも欠かせず、すべてを満たした場合に初めて名板貸人の連帯責任が発生します。

名板貸人の責任は外観法理（権利外観法理）に基づくものです。自ら誤った外観を作出した者が、その外観を信頼した善意の第三者に対して責任を負うというのが商法の考え方です。名板貸人が連帯責任を負う場合でも、名板借人も引き続き債務者であることには変わりないため、相手方は名板貸人・名板借人の双方に請求することができます。なお、無断で他人の商号を使用した場合（許諾のない場合）は、名板貸責任は発生しません。この点も試験では問われます。

商業使用人とは、特定の商人に従属して、その商人の営業上の業務を補助する者のことをいいます。中でも最も強力な権限を持つのが支配人です。支配人とは、商人に代わってその営業に関する一切の裁判上または裁判外の行為をする権限を有する商業使用人をいいます（商法21条1項）。「一切の裁判上・裁判外の行為」というのが特徴であり、営業に関する限り、訴訟を起こすことも含めた包括的な代理権を持ちます。

支配人の代理権の制限については重要なルールがあります。商人（本人）が支配人の代理権に制限を加えることは可能ですが、その制限は善意の第三者に対抗することができません（商法21条3項）。例えば「2号店の営業に関する行為に限る」と制限しても、その制限を知らない善意の第三者との取引は有効となり、商人はその責任を負います。支配人の代理権が法定されていること（代理権の範囲が一律に定まっている）が、この規律の根拠です。

支配人は商人の許可を得なければ、①自ら営業を行うこと、②自己または第三者のために商人の営業の部類に属する取引をすること、③他の商人の使用人または会社の取締役等となること、④会社の業務執行社員等となることはできません（商法23条1項：競業避止義務）。支配人がこれら4つの競業避止義務に違反した場合、商人は当該行為によって支配人または第三者が得た利益を商人に生じた損害額と推定して損害賠償を請求することができます（商法23条2項：介入権）。なお、競業避止義務は商人の許可があれば解除できます。

支配人ではない者に対して「支配人」や「営業所の主任者」等の名称を付与した場合、取引の相手方を保護する必要があります。そこで民法の表見代理（民法109条）と同様の外観保護の制度が商法にも設けられており、これを表見支配人といいます（商法24条）。

表見支配人として認められるための要件は3つです。第一に虚偽の外観の存在（商人が当該使用人に対して支配人その他営業所の主任者であることを示す名称を付与していること）、第二に商人（本人）の帰責性（商人自身が名称を付与したか、または付与することを黙認したこと）、第三に相手方が善意かつ無重過失であること（悪意または重大な過失のある相手方は保護されません）の3点です。これら3要件を満たす場合、当該使用人は当該営業所の営業に関する一切の裁判外の行為をする権限を有するものとみなされます（商法24条）。

真正の支配人（商法21条）との決定的な違いは、権限の範囲が「裁判外の行為のみ」に限定されている点です。表見支配人は、営業に関する裁判外の取引行為については代理権があるものとみなされますが、訴訟行為など裁判上の行為については代理権があるものとはみなされません。この区別は試験で頻繁に問われる最重要ポイントです。なお、相手方に悪意または重大な過失がある場合には24条の保護は受けられないため、取引前に相手方の状況（善意・重過失の有無）を確認することが重要です。

代理商とは、商人のためにその平常の営業の部類に属する取引の代理または媒介をする者で、その商人の使用人でない者をいいます（商法27条）。商業使用人（支配人等）が商人に雇用されて商人の組織内部から業務を補佐するのとは異なり、代理商は商人とは独立した別の事業者として、商人の外部から取引を補助します。代理商は商人の「使用人」ではないため、指揮命令関係はなく、独立して業務を行います。

代理商には2種類があります。締約代理商とは、商人の代理人として商人に代わって第三者と直接契約を締結する権限を持つ者です（代理権あり）。締約代理商が締結した契約の効果は直接商人（本人）に帰属します。例えば保険会社の保険代理店が保険契約を代理して締結する場合が典型例です。一方、媒介代理商とは、商人に代わって契約を締結する代理権は持たず、商人と第三者との間の取引の仲介・紹介のみを行う者です（代理権なし）。媒介代理商は契約の機会を提供するにとどまり、商人と第三者が直接契約を締結します。不動産仲介業者が売主と買主を引き合わせる場合がその典型です。

代理商の義務と権利についても重要な規定があります。代理商は商人の許可を得なければ、自己または第三者のために商人の営業の部類に属する取引をすることはできません（商法28条：競業避止義務）。また、代理商は代理商期間中に生じた債権について、商人に引き渡すべき物または有価証券等を留置することができます（商法31条：代理商の留置権）。この留置権は代理商契約が終了した後も行使できます。