第1節 商法総則

民法も商法も、私人と私人のあいだの権利義務を決める法律です。違うのは想定している場面で、民法が市民生活一般を広く受け持つ「一般法」であるのに対し、商法は営利活動を繰り返す商人の取引だけを取り出して特別なルールを置く「特別法」です。特別法は一般法に優先するので、商人の取引には商法が先に適用されます（商法1条1項）。

商法に書いていないときの順番

商法1条2項は、商事について商法に定めがない事項は商慣習に従い、商慣習もないときに民法によると定めています。つまり順番は、商法→商慣習→民法の3段階です。「商法になければすぐ民法」と覚えると1段飛ばしになるので、商慣習が民法より先に来る点に気をつけてください。

商法が民法を修正している典型例

いちばんわかりやすいのがお金の貸し借りです。民法では、利息をとるという約束がなければ利息は発生しません。ところが商人どうしの金銭消費貸借では、約束がなくても貸主は法定利息を請求できます（商法513条1項）。このほか、本人が死亡しても商行為の委任による代理権は消滅しません（商法506条）。平常取引をしている相手からの申込みに諾否の返事を出さないと、承諾したものとみなされます（商法509条2項）。このように商法は民法の原則をあちこちで書き換えています。どれも、大量の取引を速く安全に回すための仕掛けです。試験ではこの対比がそのまま出題されます。

商法は誰にでも適用される法律ではありません。原則として、取引をしている人が「商人」である場合に登場します。商人になる入口は2つです。

固有の商人（4条1項）

自己の名をもって商行為をすることを業とする者が、本来の意味での商人です。「自己の名をもって」とは、自分が権利義務の主体として行為することをいい、他人の代理人として動くだけの人は含まれません。「業とする」とは、利益を得る目的で同じ種類の行為を繰り返すことです。転売目的の仕入れそのものは1回でも商行為になりますが（501条1号）、それを繰り返して初めてその人は商人になります。

擬制商人（4条2項）

店舗その他これに類似する設備によって物品を販売することを業とする者と、鉱業を営む者は、商行為を行っていなくても商人とみなされます。農業や漁業のように原始生産そのものは商行為にあたりませんが、直売所という設備を構えて売っていれば外から見れば商売そのものです。そこで見た目に合わせて商人として扱います。

小商人と会社

営業のために使う財産の価額が法務省令で定める金額を超えない小規模な商人を小商人といい、商業登記や商業帳簿などいくつかの規定が適用されません（商法7条）。会社については、その事業としてする行為と事業のためにする行為がすべて商行為とされるため（会社法5条）、会社は当然に4条1項の商人にあたります。

どこで間違えるか

ひっかけの定番は2つです。ひとつは、商行為を1回しただけの人を商人と呼ばせる出題です。転売目的の購入は1回でも商行為ですが、商人になるにはそれを業として繰り返すことが要ります。もうひとつは、擬制商人に商行為を求める出題です。4条2項は商行為を行うことを業としない者であっても商人とみなすと書いていますから、商行為があるかどうかは問いません。設備を構えて物品を販売しているかどうかだけを見ます。

商行為は大きく3つに分かれます。1回行うだけで商行為になる絶対的商行為（501条）、営業として繰り返すことで商行為になる営業的商行為（502条）、商人が営業のためにする附属的商行為（503条）です。

絶対的商行為（501条）

営利性が強く、性質上それ自体が商行為とされるものです。1号は投機購買とその実行行為で、値上がり益を狙って動産・不動産・有価証券を買い、それを売る行為を指します。不動産が入っている点が狙われます。2号は投機売却とその実行行為で、先に高く売る約束をしてから安く仕入れて差額を得る行為です。こちらの対象は動産と有価証券だけで、不動産は入りません。3号は取引所においてする取引、4号は手形その他の商業証券に関する行為です。

営業的商行為（502条）

営業として反復継続して初めて商行為になるものです。1号は投機貸借で、レンタカー業や不動産賃貸業がこれにあたります。2号は他人のためにする製造・加工で、クリーニング業や精米業が入ります。3号は電気またはガスの供給、4号は運送、5号は作業または労務の請負です。6号は出版・印刷・撮影、7号は客の来集を目的とする場屋における取引、8号は両替その他の銀行取引です。ただし、もっぱら賃金を得る目的で物を製造したり労務に従事したりする人の行為は除かれます（502条ただし書）。

判例が外したもの

理髪業は、客に設備を利用させるというより役務そのものを提供する営業なので、場屋取引にあたらないとされました（大判昭12.11.26）。質屋が質物をとって金銭を貸す行為も、銀行取引にあたらないとされています（最判昭50.6.27）。銀行取引は、受信と与信の両方を行うことが必要と解されているためです。

商号とは、商人が営業上、自分を表すために使う名称です。商人は自分の氏・氏名その他の名称を商号にすることができ（商法11条1項）、何をどう名乗るかは原則として自由です。個人商人は商号を登記することができますが、登記するかどうかは任意です（商法11条2項）。会社の場合は名称がそのまま商号になり、種類に応じて「株式会社」などの文字を商号中に入れる義務があります（会社法6条）。

不正の目的による使用の禁止

自由といっても限度があります。何人も、不正の目的をもって、他の商人であると誤認されるおそれのある名称や商号を使ってはなりません（商法12条1項）。禁止されるのは「何人も」なので、相手が商人であるかどうかは関係ありません。逆に、たまたま同じ屋号になってしまっただけで不正の目的がないときは、この規定にはひっかかりません。ここが出題のねらい目です。

救済の方法

不正の目的による使用で営業上の利益を侵害された商人、または侵害されるおそれがある商人は、その侵害の停止または予防を請求できます（商法12条2項）。12条2項が定めているのは差止めだけなので、損害の穴埋めを求めるときは民法709条の不法行為として別に請求することになります。

商号の譲渡

商号は、営業とともに譲渡する場合か、営業を廃止する場合に限って譲渡できます（商法15条1項）。名前だけを切り離して売ることはできません。そして譲渡は登記しなければ第三者に対抗できません（商法15条2項）。

名板貸しとは、商人が自分の商号を他人に使わせることを許諾する行為です。名前を貸した側を名板貸人、借りた側を名板借人といいます。名板借人と取引をした相手方が、その相手を名板貸人本人だと誤認していたときは、名板貸人は名板借人と連帯して、その取引から生じた債務を弁済する責任を負います（商法14条）。

3つの要件

第一に、名板貸人が商号の使用を許諾していることです。はっきり承諾した場合だけでなく、使われているのを知りながら放置していた黙示の許諾も含まれます。逆に、無断で商号を使われただけなら名板貸しの責任は生じません。第二に、取引の相手方が名板借人を名板貸人本人だと誤認したことです。第三に、その相手方が善意かつ無重過失であることです。少し調べればわかったのに漫然と取引した相手は保護されません。

民法の表見代理との違い

名板貸しは、誤った外観をつくった者にその責任を負わせる外観法理のあらわれで、民法の表見代理と発想は同じです。ただし2点が違います。ひとつは相手方の主観で、表見代理が善意無過失を求めるのに対し、名板貸しは善意かつ無重過失で足ります。軽い過失があっても保護されるということです。もうひとつは効果で、表見代理では本人が契約の当事者になるのに対し、名板貸しでは名板貸人と名板借人が連帯して責任を負います。相手方はどちらにも全額を請求できます。

どこで間違えるか

出題では、名板貸人が責任を負うと名板借人の責任が消えるかのような選択肢が並びます。連帯責任ですから、名板借人も債務者のままです。また、名板貸人が負うのは「その取引によって生じた債務」に限られます。名板借人が起こした交通事故のように、取引と関係なく生じた債務までは背負いません。許諾の有無が争点になったときは、黙認していた事実があれば黙示の許諾として要件を満たす点も確かめてください。

商人に雇われてその営業を手伝う人を商業使用人といいます。そのなかでもっとも強い権限を持つのが支配人です。支配人は、商人に代わってその営業に関する一切の裁判上または裁判外の行為をする権限を持ちます（商法21条1項）。訴訟の追行まで含めた包括的な代理権があるという点が特徴で、他の使用人を選任したり解任したりすることもできます（同条2項）。商人が支配人を選任したときは登記をしなければなりません（商法22条）。

代理権の制限は善意の第三者に対抗できない

商人が支配人の権限に枠をはめること自体はできます。ただし、その制限は善意の第三者に対抗できません（商法21条3項）。「1号店の取引だけ」と社内で決めていても、それを知らない相手との2号店の取引は有効になり、商人が責任を負います。支配人の権限は法律が包括的に定めているので、外から見えない内部的な制限で相手方を害することはできない、という考え方です。裏返せば、制限を知っている悪意の第三者には対抗できます。

競業避止義務

支配人は、商人の許可を受けなければ次の4つをしてはなりません（商法23条1項）。自ら営業を行うこと、自己または第三者のために商人の営業の部類に属する取引をすること、他の商人や会社の使用人となること、会社の取締役・執行役・業務執行社員となることです。このうち2号の競業取引をしたときは、その行為によって支配人または第三者が得た利益の額が、商人に生じた損害の額と推定されます（同条2項）。損害額の立証は難しいので、利益の額を代わりに使ってよいという立証の負担を軽くする規定です。

本当は支配人ではない使用人に、商人が支配人らしい名称を与えることがあります。取引の相手方はその肩書を見て権限があると信じますから、信じた相手を守る必要があります。そこで商法は、営業所の営業の主任者であることを示す名称を付けた使用人について、その営業所の営業に関し一切の裁判外の行為をする権限があるものとみなしました（商法24条）。これが表見支配人です。

3つの要件

第一に、虚偽の外観があることです。支店長・営業所長など、その営業所の責任者だとわかる名称が付いていることが必要です。第二に、商人の側に帰責性があることです。商人自身が名称を与えたか、名乗っているのを知りながら黙認していたことが求められます。第三に、相手方が善意かつ無重過失であることです。条文は相手方が悪意であったときを除くと書いていますが、重大な過失がある相手方は悪意と同じに扱われます。

本物の支配人との決定的な違い

表見支配人にみなされる権限は、裁判外の行為に限られます。商品の売買や代金の受領といった取引行為には権限があるとみなされますが、訴えを起こしたり応訴したりする裁判上の行為は含まれません。本物の支配人が裁判上の行為までできる（21条1項）のと対照的で、ここがそのまま出題箇所になります。「一切の行為」と書いてある選択肢を見たら、裁判上が混ざっていないかを確かめてください。

範囲は営業所ごと

みなされる権限は、その使用人が置かれた営業所の営業に関する範囲に限られます。2号店の店長という名称であれば、及ぶのは2号店の営業についての行為です。会社全体の取引まで当然に権限があるとみなされるわけではありません。名称も、その営業所の責任者だと外から読み取れるものである必要があり、「課長」「係長」のように上に責任者がいると読める肩書では要件を満たしません。

代理商とは、特定の商人のために、その平常の営業の部類に属する取引の代理または媒介をする者で、その商人の使用人でない者をいいます（商法27条かっこ書）。支配人などの商業使用人が雇用されて内側から手伝うのに対し、代理商は独立した事業者として外側から手伝う点が違います。指揮命令を受ける関係にはありません。

締約代理商と媒介代理商

代理商は2種類に分かれます。締約代理商は、商人の代理人として自ら第三者と契約を結ぶ権限を持つ代理商です。結んだ契約の効果は直接その商人に帰属します。保険代理店が保険契約を代理して締結する場合が典型です。媒介代理商は、契約を結ぶ代理権は持たず、商人と第三者を引き合わせるところまでを担当します。契約自体は商人と第三者が直接結びます。

代理商の義務と権利

代理商は、取引の代理や媒介をしたときは遅滞なく商人に通知しなければなりません（商法27条）。また、商人の許可がなければ、自己または第三者のためにその商人の営業の部類に属する取引をすることなどができません（商法28条1項）。違反したときは、得た利益の額が商人に生じた損害の額と推定されます（同条2項）。一方で代理商には留置権が認められ、取引の代理・媒介によって生じた債権の弁済期が来ているときは、弁済を受けるまで商人のために占有する物や有価証券を留置できます（商法31条）。契約期間を定めなかったときは、商人も代理商も2か月前までに予告して契約を解除できます（商法30条1項）。