第2節 株式会社の設立

株式会社を立ち上げる際には、事前に様々なことを決めておかなければなりません。株式会社の設立方法には、①発起人のみが出資をする発起設立と、②発起人以外にも出資を募る募集設立の2つの方法があります。

■ 会社設立の流れ（共通部分）

発起人による定款の作成（26条）→公証人による認証（30条）→設立時発行株式に関する事項の決定（32条）→発起人の株式引受け（25条）→発起人による出資の履行（34条）→設立登記による会社の成立（49条）

会社を立ち上げようとする発起人は、定款を作成して公証人の認証を受けなければなりません（26条1項、30条1項）。定款には必ず記載しなければならない絶対的記載事項があります。

■ 定款の絶対的記載事項（27条1号～5号、37条）

①目的

②商号

③本店所在地

④設立に際して出資される財産の価額またはその最低額

⑤発起人の氏名および住所

⑥発行可能株式総数（設立登記時までに定めればよい：37条）

■ 変態設立事項（28条1号～4号）

以下の事項を定款に記載する場合は、原則として検査役の調査が必要となります。①現物出資（金銭以外の財産で出資をする）、②財産引受（会社の成立を条件として事務用機器を購入するなど）、③発起人の報酬（発起人が会社から報酬をもらう）、④設立費用（設立にかかった費用を会社からもらう）。

定款の認証を受けた後、発起人全員の同意によって、設立時に発行する株式（設立時発行株式）に関する事項を決定します（32条1項）。具体的には、設立時発行株式の数、設立時発行株式の払込み金額、払込み期日または払込み期間などを定めます。この決定は発起人全員の同意が必要であり、一部の発起人だけでは決定できません。

設立時発行株式に関する事項が決定された後、発起人は設立時発行株式を引き受け（25条2項）、引き受けた株式について全額を払い込まなければなりません（34条1項）。払込みは全部を一括して行う必要があります（現物出資を含む）。

■ 発起人が出資をしない場合

払込みがなされないときは、ほかの発起人は期日を定めてその旨を通知し（36条1項）、期日までに払込みがなされなければ、発起人は株主となる権利を失います（36条3項）。

発起設立では、発起人全員が設立時発行株式を最低1株以上引き受けなければならないのに対し、募集設立では、各発起人は設立時発行株式を1株以上引き受ければよい（37条1項）。

発起人全員が出資の履行を完了した後、発起人の議決権の過半数で設立時取締役等（設立時取締役・設立時監査役等）を選任します（40条1項）。

■ 設立時取締役の業務（46条1項・93条1項）

①設立手続の法令・定款違反等の調査、②設立登記の申請、③設立時の代表取締役等の選定・解職の3つのみ行うことができます。設立時取締役は会社の経営に関する一般的な業務執行権限はなく、設立業務（「執行」ではなく「調査」）を行うのが役割です。

検査役の調査が不要な場合として、①対象となる財産の定款に記載した価額の総額が500万円を超えない場合、②市場価格のある有価証券であって定款記載価額が市場価格を超えない場合、③弁護士・弁護士法人・公認会計士・監査法人・税理士または税理士法人の証明を受けた場合（33条10項1号～3号）があります。

会社設立に必要なすべての事項が決定したら、本店所在地で設立の登記をします（49条）。この登記が完了したときに会社が成立します。設立登記をするのは代表取締役（または発起人）の義務であり、設立登記が完了する前の会社（設立中の会社）は法人格を持ちません。

募集設立の場合は、株主となる発起人が決まった後、さらに株主を募集します（57条）。株主の募集に関する事項（設立時募集株式数・払込金額・払込期日など）は発起人全員の同意により決定し（58条1項・2項）、発起人全員による承認が必要です。株主の募集に応じた者は発起人に対して申込みをし（59条3項・4項）、発起人から割当てを受けることで株式引受人となります（60条1項）。なお、発起設立では各発起人は設立時募集株式を1株以上引き受けなければならないのに対し（37条1項）、募集設立でも各発起人はそのうち少なくとも1名が設立時発行株式を1株以上引き受けていれば足ります。

発起人から株式の割当てを受けた株式引受人は、割り当てられた数に応じた払込みをする義務を負います（63条1項）。払込みは発起人が指定した払込取扱機関（銀行等）に払い込みます（63条1項）。期日までに払込みがなされなかったときは、当然に株主となる権利を失います（63条3項）。この場合、発起人が自ら株式を引き受けなければならないわけではありません。

発起人は、設立時募集株式の払込期日以後、遅滞なく創立総会を招集しなければなりません（65条1項）。創立総会は設立時株主によって構成され、会社の設立に関する事項のみを決議する権限を持ちます（66条）。

■ 創立総会の主な権限（66条）

①発起人による設立事項の報告（87条）、②設立時取締役等の選任（88条・90条）、③設立時取締役等による調査報告（93条）、④定款変更（96条）。

■ 創立総会の決議方法

設立時株主の議決権の過半数を有する者が出席し、出席した設立時株主の議決権の3分の2以上の多数で行います（73条1項）。創立総会での設立時取締役の権限は発起設立の場合と同じです。

発起設立と同様に、会社設立に必要なすべての事項が決定したら、本店所在地で設立の登記をします（49条）。この登記が完了したときに会社が成立します。募集設立では創立総会が開催され、そこでの決議（設立時取締役の選任等）を経て、設立登記に至ります。

現物出資や財産引受の対象となった財産の価額が、定款に記載された価額に著しく不足するときは、発起人および設立時取締役は会社に対して連帯して不足額を支払う義務を負います（52条1項）。

■ 発起設立と募集設立の比較

発起設立：設立時取締役は調査義務があるため責任を負う（例外あり）

募集設立：発起人は責任を負う（例外あり）。設立時取締役は調査の結果の如何にかかわらず責任を負わないとも（52条2項ただし書き）

■ 免除

財産価額補填責任は総株主の同意があれば免除することができます（55条）。

発起人や設立時取締役・設立時監査役が、その業務を誠実に遂行しなかったために会社に損害を生じさせた場合、損害賠償責任を負います（53条1項）。任務懈怠責任は会社に対する責任であり、総株主の同意があれば免除することができます（55条）。

発起人・設立時取締役・設立時監査役がその職務を行う過程で悪意または重過失によって第三者に損害を生じさせたときは、第三者に対して損害賠償責任を負います（53条2項）。第三者に対する責任については、総株主の同意があっても免除することができません（55条参照）。これは第三者保護の観点から設けられた規定です。

設立の過程で問題が発生し、会社が成立しなかった場合は、発起人は会社の設立に関してした行為について連帯して責任を負います（56条）。定款認証にかかった費用なども発起人が負担することになります。